COHECHO: AMBOS IMPUTADOS EXPUSIERON SU CONVERSACIÓN A UN TERCERO POR LO QUE DEBEN ASUMIR SU PROPIO RIESGO CAUSADO | ¿EN QUÉ CASOS DEBE APLICARSE LA TEORÍA DEL RIESGO?
La Corte Suprema, mediante el Recurso de Apelación N.° 33-2021/Ayacucho, ha indicado que en la mayoría de casos en los que ha resultado aplicable la teoría del riesgo, ha ocurrido cuando uno de los interlocutores fue quien grabó la conversación para exponerla en el proceso, lo cual no significa que este sea el único supuesto, por cuanto no es la única forma en que el sujeto imputado se pueda generar su propio riesgo.
La Sala Penal Permanente ha señalado que ambos interlocutores tenían conocimiento de que su conversación estaba siendo escuchada por Julio César Pérez Quispe, en tanto en cuanto la llamada se encontraba en altavoz. Es más, según la imputación fiscal, esta era la forma de asegurarse de que Pérez Quispe estuviera convencido de que el ofrecimiento del juez de absolverlo a cambio de dinero era real, y así le podrían exigir el pago ilícito pactado. Por lo tanto, en este caso, ambos imputados voluntariamente expusieron su conversación a un tercero, por lo que deben asumir el propio riesgo causado. En concordancia con este criterio, se han pronunciado en los Tribunales españoles. Así, se tiene la STC número 218/2007, en la que se señala que “la acción de percibir personalmente el contenido de una conversación que los investigados mantienen en lugar próximo del agente policial, no infringe la garantía constitucional”. El razonamiento lógico es que uno de los interlocutores ha dado permiso a un tercero para oír las comunicaciones recibidas, por lo que no se afectaría el derecho al secreto de las comunicaciones. Asimismo, de la narración de los hechos se tiene que la conversación telefónica se llevó a cabo en un parque público, donde Huamani Flores citó a Pérez Quispe, por lo que en modo alguno se puede deducir que se haya invadido la privacidad de los imputados y mucho menos su derecho al secreto de las comunicaciones. Si bien en toda colisión de derechos fundamentales cabe una ponderación basada en el test de proporcionalidad, en el presente caso el derecho al secreto de las comunicaciones versus el derecho a probar, el derecho de defensa, la búsqueda de la verdad y el derecho de persecución penal del Ministerio Público, es irrelevante la ponderación ante la evidente exposición del derecho al secreto de las comunicaciones por el propio titular, lo que implicó un riesgo voluntario asumido por los interlocutores. Por lo tanto, en este caso debe aplicarse la teoría del riesgo, pues evidentemente no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del procesado solicitante, por lo cual debía haberse desestimado su solicitud de tutela de derechos por carecer de fundamento. En consecuencia, de los fundamentos del auto recurrido se advierte un razonamiento superficial que no ha tomado en cuenta todas las circunstancias que concurren en el presente caso, entre ellas, que la conversación se haya llevado a cabo en un parque público, en altavoz y con la intención de que el acusado Pérez Quispe la escuchara, por lo que este auto debe ser revocado. Por lo tanto, en este caso debe aplicarse la teoría del riesgo, pues evidentemente no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del procesado solicitante, por lo cual debía haberse desestimado su solicitud de tutela de derechos por carecer de fundamento. En consecuencia, de los fundamentos del auto recurrido se advierte un razonamiento superficial que no ha tomado en cuenta todas las circunstancias que concurren en el presente caso, entre ellas, que la conversación se haya llevado a cabo en un parque público, en altavoz y con la intención de que el acusado Pérez Quispe la escuchara, por lo que este auto debe ser revocado.
Esta decisión es relevante, pues brinda alcances de la aplicación de la teoría del riesgo en el delito de cohecho.
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