La asunción de la teoría de los delitos de infracción de deber y sus consecuencias en la jurisprudencia peruana
Raúl Pariona Arana
Abogado penalista. Profesor univeritario
1. Introducción
El problema que acompaña al Derecho penal desde hace más dos siglos es el cómo resolver los problemas de determinación de las formas de intervención en aquellos casos donde el tipo penal presupone en su estructura típica un deber especial. La cuestión puede ser planteada de esta forma: ¿cómo determinar a los autores y distinguirlos de los partícipes en delitos cuya estructura del tipo penal exige un deber especial en el agente? A lo largo del tiempo, se han formulado diversos criterios de solución, a saber, criterios objetivos, subjetivos y mixtos, entre ellos ha sido el dominio del hecho el que más se ha extendido y consolidado. No obstante, ninguno de estos criterios ha logrado resolver el problema de forma consistente y coherente.
En 1963, con el objetivo de tratar esta problemática, Claus Roxin planteó una propuesta de solución basada en su teoría de los delitos de infracción de deber. La teoría fue paulatinamente asumida y, desde aquel entonces, se ha extendido en la doctrina y jurisprudencia a nivel internacional, debido a que ofrece un criterio claro que contribuye con la administración del sistema de justicia, ya que genera predictibilidad en la resolución de los casos.
El presente trabajo tiene por objetivo presentar la asunción y consolidación de los planteamientos de esta teoría en la jurisprudencia del Perú. En primer lugar, revisaremos el surgimiento de la teoría, exponiendo sus principales postulados y consecuencias para la dogmática penal. En segundo orden, analizaremos la asunción de la teoría por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en este punto presentaremos la forma en cómo acontece esta recepción, los ámbitos en los que se viene aplicando y los principales problemas resueltos con la aplicación de esta teoría. Finalmente, presentaremos algunas consideraciones sobre la recepción de la teoría en el Derecho peruano.
2. Inicios y desenvolvimiento de la teoría
La teoría de los delitos de infracción de deber surgió en 1963. Su fundador fue el profesor alemán Claus Roxin. En su tesis de habilitación, Roxin (2016) propuso un sistema de autoría orientado a resolver los problemas de autoría y participación que presentaba el Derecho penal. Sin embargo, lejos de acudir únicamente a un criterio, como era frecuente en aquel entonces, planteó un sistema de autoría basado en un concepto superior y tres subcriterios, que permitiría brindar solución a los problemas de la intervención delictiva en la mayoría de los tipos penales del ordenamiento jurídico.
En el sistema de autoría planteado por Roxin (2016), el concepto superior es la “figura central”, bajo la cual se contemplan los subcriterios del ‘dominio de hecho’, la ‘ejecución de propia mano’ y, precisamente, la ‘infracción del deber’. La formulación de estos estos criterios dan lugar, consecuentemente, a tres grandes grupos de delitos, a saber, los delitos de dominio, de propia mano y de infracción de deber. En los delitos de dominio, el criterio decisivo es el “dominio del hecho”, a partir del cual se determina y delimita la autoría en la mayoría de los delitos, siendo autor quien domine el evento criminal y partícipe será aquel que contribuye al hecho del autor sin tener el dominio. En el caso de los delitos de propia mano, el criterio determinante será la “ejecución de propia mano” por parte del agente con lo cual, a pesar de que distintas personas intervengan en el hecho, autor solo será quien ejecute el hecho directamente, siendo el resto de los intervinientes partícipes. Finalmente, el concepto superior de “figura central” se materializa en la “infracción del deber” como criterio que sirve para distinguir autores de partícipes en los delitos cuya estructura típica describe el comportamiento de un agente con deberes especiales.
Con el planteamiento de este sistema de autoría, Roxin (2003, p. 106) propuso precisamente la teoría de los delitos de infracción de deber que ofrecía una solución al problema latente en aquel entonces vinculado con la autoría y participación en los delitos especialísimos cuyo tipo penal presuponía la infracción de un deber especial por parte del autor. Según esta teoría, la figura central del evento criminal será quien lesione el deber especial previo al tipo y, de esa forma, contribuye al resultado ya sea por acción u omisión. Por ende, en estos delitos, no tendría mayor relevancia el dominio del hecho que pudieran tener los intervinientes para la determinación de la autoría. En consecuencia, a partir de esta propuesta de Roxin, en los casos donde intervengan más de una persona en la comisión de un delito cuya estructura típica supone la actuación de sujetos especialmente obligados, autor será únicamente quien tenga el deber especial y lo infrinja (intraneus), por el contrario, partícipe será aquel que interviene en el evento sin reunir la condición de sujeto especialmente obligado (extraneus).
La teoría se ha afianzado en la actualidad. La idea originalmente planteada por Roxin ha sido posteriormente desarrollada por la doctrina alemana e internacional. Gran parte de los tratadistas han adoptado a la infracción de deber como un criterio válido para resolver la problemática de la autoría en estos tipos penales especiales, profundizando y desarrollando sus postulados. Se observa, además, que un sector de la doctrina ha integrado el criterio de la infracción de deber a su sistema teórico, como ha ocurrido con Jakobs, posteriormente profundizada por Lesch y Sánchez Vera.
La vertiente normativista defendida por Jakobs y sus discípulos asume el criterio de la infracción de deber, sin embargo, se aparta en parte de los planteamientos originales de Roxin. El concepto central de esta postura recae en el “ámbito de competencia” del agente (Jakobs, 1997, pp. 730; Jakobs, 1997, 791) dividiendo a los delitos en delitos de dominio o en virtud del ámbito de organización y delitos de infracción de deber o en virtud de la responsabilidad institucional (Jakobs, 1997, p. 11). Respecto al primer grupo, se caracterizan por el quebrantamiento de un rol común asegurado bajo el principio neminem laedere que exige el deber general a los ciudadanos de administrar su ámbito de organización, de tal manera que no realicen conductas dañosas (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2014, pp. 288-289). En cambio, en los delitos de infracción de deber, la responsabilidad penal se fundamenta en la lesión a un deber institucional altamente personalísimo que obliga al agente a erigir un mundo en común con una determinada institución (Lesch, 1995, pp. 943-944). En este último grupo, el deber no solo obliga a evitar una organización defectuosa, sino además en realizar conductas para fomentar el bien (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2014, p. 294). Para esta corriente resulta relevante distinguir los deberes negativos y positivos que incumben a los ciudadanos.
Se puede observar tres características de esta vertiente normativista, que le distinguen de la propuesta de Roxin. En primer lugar, se adopta una perspectiva metodológica distinta, donde la infracción de deber no solo sería un criterio para delimitar la autoría y participación como se planteaba originalmente, sino que la inobservancia del deber especial (deberes en virtud de la competencia institucional) fundamentaría el injusto penal. Por ese motivo, esta postura prescinde del concepto de bien jurídico en la fundamentación del injusto material, postulando más bien el restablecimiento de la vigencia de la norma como función del Derecho Penal. En segundo lugar, sobre la base de la premisa anterior, esta vertiente no clasifica a los delitos en delitos de dominio y de infracción de deber, sino que los divide según la naturaleza del deber infringido, denominándolos delitos de organización y de infracción de deber. Por último, en atención al carácter personalísimo del deber institucional, la vertiente normativista pura plantea que solo sería posible la autoría directa, descartando así a la coautoría y la autoría mediata como formas de intervención delictiva en estos delitos (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2002, pp. 203-208).
En el marco de esta discusión, en el año 2010, se publicó en Alemania mi trabajo “Täterschaft und Pflichtverletzung” (“Autoría e infracción de deber”), donde se aborda la problemática en torno a los fundamentos y las consecuencias de la teoría de los delitos de infracción de deber (Pariona Arana, 2010). La propuesta presentada desarrolla la teoría sobre la base de dos ideas, la primera señala que la infracción del deber especial no fundamenta el injusto penal, sino solamente la autoría del agente; la segunda, los deberes especiales tienen necesariamente una naturaleza penal.
De la primera idea, se desprende que la legitimación de la sanción penal no puede sustentarse únicamente en la infracción de un deber, sino que la relevancia penal del comportamiento requiere un fundamento material, que no puede ser sino la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido. En nuestra concepción, el injusto penal no puede agotarse en la simple infracción de un deber, pues este entendimiento abriría, peligrosamente, las puertas del Derecho penal a su uso arbitrario por parte del poder político. Además, la idea de la infracción del deber como fundamento único y suficiente para la fundamentación del injusto no permite un control adecuado del uso racional del ius puniendi. Por ello, el contenido del injusto penal debe suponer siempre la concurrencia de ambos elementos, tanto de la infracción de deber como la afectación del bien jurídico.
Por otro lado, la segunda idea bajo la que se desarrolla la teoría de los delitos de infracción de deber – que refiere que los deberes que fundamentan la autoría no son deberes extrapenales, sino que poseen un carácter penal– posibilita su compatibilidad con el principio de legalidad y evita los cuestionamientos según el cual la teoría permitiría extraer consecuencias penales de la infracción de normas administrativas. Sin embargo, los deberes que fundamentan la autoría y participación son deberes que se encuentran recogidos en los tipos penales. Si bien tienen base en normas extrapenales, al ser recogidas en el tipo penal, adquieren naturaleza penal y vinculan penalmente. El criterio para la fundamentación de la autoría y su delimitación de las formas de participación es, en consecuencia, un criterio penal.
Sobre la base de estas dos ideas se realizó una revisión de la teoría de los delitos de infracción de deber que permitió presentar y fundamentar: i) que en los delitos de infracción de deber, no rige más el criterio del dominio del hecho, ii) que la distinción entre acción y omisión pierde relevancia en la mayoría de los delitos de infracción de deber, siendo el límite el tenor de la ley penal, iii) que la infracción de deber es compatible con el principio de legalidad, iv) que la infracción de deber genera una pauta garantista que exige la prueba de la presencia y contenido del deber especial y su infracción, v) que en los delitos de infracción de deber resultan posibles todas las formas de la autoría (directa, mediata y coautoría) y participación (complicidad e instigación).
A la actualidad, la teoría sigue desarrollándose en la doctrina y jurisprudencia. Existen importantes aportes de la doctrina alemana e internacional. Sin embargo, la teoría también ha sido objeto de críticas. Se ha cuestionado tanto sus fundamentos como las consecuencias a las que lleva la aplicación de sus postulados. Incluso entre quienes asumen la teoría, se puede observar discusiones en torno a sus fundamentos y alcances. Estas críticas ponen de manifiesto que el desarrollo de esta teoría no ha culminado, por lo que aún es una tarea pendiente en la dogmática jurídico-penal.
En el Perú, la teoría de los delitos de infracción de deber ha sido asumida por la doctrina nacional de forma mayoritaria, sus principales postulados han sido adoptados por Caro John (2009, p. 87), García Cavero (2019, p. 757), Hurtado Pozo (2005, p. 862), Prado Saldarriaga (2019, p. 213), Salinas Siccha (2021, p. 42), Salazar Sánchez (2020), Abanto Vásquez (2004, p. 3-23), Villavicencio Terreros (2009, p. 490), Peña Cabrera Freyre (2019), Caro Coria y Reyna Alfaro (2019, pp. 601-602), Reyna Alfaro (2019, p. 301), Rosales Ártica (2021, p. 170), Arbulú Martínez (2021, p. 312), Álvarez Dávila (2021, pp. 149-150), Caro Coria, San Martín Castro y Reaño Peschiera (2002, p. 276), Castillo Alva (2017, p. 539), Carrión Zenteno (2015, p. 379), Rojas Vargas (2021, p. 119), Frisancho Aparicio (2011, p. 21), Apaza Mamani (2020, p. 23-58), Arismendiz Amaya (2018, p. 386), Alpaca Pérez (2015, p. 599), Lamas Puccio (2006, p. 298), Reátegui Sánchez (2015, p. 2511). También se han realizado críticas, así puede observarse las anotaciones críticas de Montoya Vivanco (2015, p. 55), Meini Méndez (2014, p. 95) y Mendoza Yana (2022, p. 167-240). Resulta interesante observar la manera en cómo diversos autores nacionales, a través de manuales, monografías y artículos académicos, han ido asumiendo paulatinamente la “infracción de un deber especial” como criterio válido y coherente para solucionar los problemas de intervención delictiva en tipos penales cuya estructura exige que el autor sea un sujeto especial. Si bien, con frecuencia, la posición teórica que se adopta no es la misma —dado que se asume los criterios de Roxin y Jakobs—, sin embargo, las consecuencias en la resolución de casos son similares, toda vez que tienen como característica común la idea fundamental de la titularidad e infracción del deber especial para la determinación del autor en un caso en concreto.
El debate existente no ha sido impedimento para el desenvolvimiento de la teoría en el Perú. En nuestro ámbito nacional, la teoría se ha aplicado en diversos grupos de delitos de nuestro ordenamiento jurídico, resaltando entre ellos los delitos funcionariales tal como la colusión, la negociación incompatible, el peculado, el cohecho, el enriquecimiento ilícito, la concusión, entre otros. El enfoque desde la perspectiva de la infracción del deber también ha servido para el análisis típico de distintos delitos económicos (p. ej. fraude en la administración de las personas jurídicas, delitos tributarios, la omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas del lavado de activos) y otros delitos contemplados en el Código penal y leyes especiales.
Del panorama expuesto, se puede extraer que un importante sector de la doctrina nacional ha asumido la teoría de la infracción de deber. Los postulados de la teoría han sido asumidos ampliamente para el análisis de un grupo amplio de delitos de nuestra legislación penal, lo que ha facilitado la solución de los problemas de intervención delictiva los delitos especiales. Ello se evidencia, en detalle, en el análisis jurisprudencial que se presenta a continuación.
3. Los delitos de infracción de deber en la jurisprudencia
3.1. La asunción de la teoría
La Corte Suprema de Justicia del nuestro país ha asumido, a través de su jurisprudencia, el criterio de la infracción de deber de manera expresa, clara y de forma amplia en reiterados pronunciamientos. Desde hace ya tiempo, en diversas Ejecutorias, Recursos de Nulidad y Casaciones, de manera constante, ha ido desarrollando y utilizando la teoría para resolver aspectos problemáticos de la intervención delictiva en los tipos penales que suponen un deber especialísimo en el sujeto activo.
La asunción y aplicación de la teoría por parte de la jurisprudencia no se ha limitado a la aplicación del criterio de la infracción de deber a la solución de casos específicos, sino que esta teoría ha sido desarrollada como doctrina jurisprudencial. Específicamente, e Acuerdo Plenario N.º 2-2011/CJ-116 (6 de diciembre del 2011), en su fundamento noveno, asume y subraya de forma expresa la relevancia que ha cobrado la “infracción de deber” como criterio de fundamentación de la autoría y la participación en nuestra doctrina y jurisprudencia. En ese sentido, este Acuerdo Plenario concluye que nuestra legislación penal prevé delitos en los cuales el dominio del hecho del autor pasa a un segundo plano, siendo la infracción del deber especial el fundamento de la autoría. En consecuencia, se admite una de las principales consecuencias de la teoría que es la exclusión del círculo de autores a quienes carezcan del deber especial, de tal manera que será autor únicamente quien ostente el deber y lo infrinja, por lo tanto, el resto de las personas que intervengan, sin tener dichos deberes, solo podrán ser sancionados como partícipes.
Por estas razones, este Acuerdo Plenario realizado marca un hito importante en la asunción de la teoría, en la medida que sirve como punto de referencia para la resolución de casos problemáticos de la teoría de la intervención delictiva.
3.2. Delitos en los que se ha aplicado la teoría de los delitos de infracción de deber
La teoría de los delitos de infracción de deber proporciona un criterio para la determinación y delimitación de la autoría y la participación en aquellos tipos penales donde la norma exige un deber específico en el sujeto activo. La jurisprudencia de nuestro país ha aplicado este criterio para resolver los problemas de intervención delictiva, destacando su utilización para los delitos contra la administración pública. Sin embargo, la aplicación de este criterio ha tenido una mayor amplitud, de manera que pueden observarse pronunciamientos donde se aplica este criterio en otros delitos como los delitos tributarios, fraudes, desaparición forzada, entre otros. En el presente trabajo nos centraremos en el análisis de la jurisprudencia vinculada a los delitos contra la administración pública.
3.2.1. En los delitos contra la administración pública
Los delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración Pública son el grupo de tipos penales más importantes en los que los tribunales de justicia nacional han aplicado los planteamientos de la infracción de deber. Esta situación se debe fundamentalmente a la particular estructura típica de estos delitos, donde se describe el comportamiento de un funcionario o servidor público que abusa de sus facultades y competencias, infringiendo de esa manera sus deberes especiales.
Un primer aspecto discutido en la jurisprudencia giró en torno a la calidad de funcionario público y los deberes especiales. La problemática se refiere a que si bastaba con que el sujeto activo fuera funcionario público para ser responsabilizado como autor de cualquier delito en contra de la Administración Pública o si se requiere que el funcionario público tenga un deber especialísimo. Al respecto, el Acuerdo Plenario N.º 02-2011/CJ-116 (6 de diciembre del 2011) señala, en su fundamento noveno, que si bien los funcionarios y servidores son titulares de un deber general de actuar con lealtad y probidad al ejercer sus funciones dentro de la Administración Pública, no pueden ser autores de cualquier delito contra la Administración Pública, pues existen tipos penales que exigen un deber especial. Por tanto, en aquellos tipos penales donde se exige un deber específico respecto a un determinado ámbito de la Administración, será preciso que el agente, más allá de ser un funcionario público, sea titular de esos deberes especiales.
Sobre el particular, la Casación N.º 1749-2018/Cañete (19 de agosto del 2020), en el fundamento decimoprimero, afirma de forma correcta que en los delitos de infracción de deber no será suficiente que el agente ostente la calidad de funcionario o servidor público para ser sancionado como autor, sino que necesariamente a esa condición de funcionario o servidor deberá añadírsele un vínculo especial con el bien jurídico para la imputación del delito de infracción de deber a título de autor. Esta exigencia que manifiesta la Corte Suprema tiene sustento en el principio de legalidad, en la medida que el vínculo funcional se encuentra descrito expresamente en los tipos penales “con los términos “abusando de sus atribuciones”, “valiéndose de su condición de funcionario o servidor público”, “por razón de su cargo” o “de su función”, “violación de sus obligaciones”, o “abuso de su cargo””. En efecto, tal y como lo sostiene la instancia suprema, lo común de todas estas expresiones contenidas en la redacción de los tipos penales es que permiten inferir el requerimiento de deberes jurídicos que solamente pueden ser cumplidos por sus titulares que son los funcionarios o servidores con una función en particular dentro de la Administración (Casación N.º 1749-2018/Cañete, 19 de agosto del 2020).
Con base en estos presupuestos, se han emitido diversas resoluciones de nuestro tribunal supremo donde se concretiza los deberes específicos contenidos en los delitos cometidos por funcionarios públicos en contra de la Administración Pública. En este marco, se destaca la amplia jurisprudencia en torno a los delitos de negociación incompatible, peculado, colusión, cohecho, enriquecimiento ilícito, nombramiento ilegal de cargo público y malversación de fondos.
3.2.1.1. El delito de colusión
El hecho de que el delito de colusión es un delito de infracción de deber resulta claro para la jurisprudencia nacional. Existe una línea jurisprudencial consolidada de la Corte Suprema que lo asume como tal, debido a que la estructura típica del art. 384 requiere que el sujeto público que comete el delito de colusión intervenga por razón de su cargo o de una comisión especial en la operación económica del Estado (Recurso de Nulidad N.º 2620-2015/Ica, 29 de marzo del 2017). En efecto, la intervención del funcionario público en la contratación pública tiene que estar sustentada en un vínculo funcional que lo habilite a actuar en dicha operación económica a cargo del Estado; por tanto, frente a la carencia de los deberes de contratación, la conducta típica del funcionario no podrá ser subsumida en el delito de colusión, sino en otros tipos penales.
En ese sentido, el Recurso de Nulidad N.º 59-2018/Lima Norte (24 de octubre del 2018), en el fundamento quinto, sostiene que la conducta típica del delito de colusión solo puede ser atribuida a aquellos funcionarios y servidores públicos que en virtud de su estatus dentro de la Administración Pública se les asigna un deber especial que los coloca en una posición de garantes. Estos deberes obligan a su titular a no solamente evitar conductas dañinas al objeto de protección, sino también a tomar medidas para asegurarlo; además, su regulación normalmente no se encuentra en el mismo tipo penal, sino que son reglamentados en distintos marcos normativos (Recurso de Nulidad N.º 905-2019/Amazonas, 4 de diciembre del 2019). Concretamente, estos deberes especiales regulados en normas extrapenales a los que se hace alusión para el delito de colusión suelen ser denominados ‘deberes de contratación’.
En suma, a juicio de la instancia suprema, lo que permite definir la autoría en el delito de colusión es la titularidad y la infracción de los deberes de contratación que están contenidos en el injusto del tipo penal, por lo que debe de ser considerado como un delito de infracción de deber. La consecuencia de dicho razonamiento es que únicamente podrán ser autores aquellos funcionarios y servidores públicos que se encuentren vinculados normativamente con la contratación pública y que, en virtud de dicho vínculo, se les exija llevar a cabo estos procesos de acuerdo a ley.
3.2.1.2. El delito de peculado
La jurisprudencia peruana ha considerado al delito de peculado como un delito de infracción de deber. Existen sendos pronunciamientos de la Corte Suprema donde se desarrolla al peculado desde la perspectiva de infracción de deber como la Casación N.º 1500-2017/Huancavelica (15 de mayo del 2019). En estos principalmente, se toma como base el vínculo funcionarial necesario entre el funcionario público y el patrimonio estatal confiado por razón de su cargo como presupuesto para la comisión del delito.
Al respecto, la Casación N.º 1609-2019/Moquegua (26 de julio del 2021), en el fundamento cuarto, señala que la sanción del funcionario público en el peculado se sustenta en que sujeto activo tiene a su cargo la administración de caudales o efectos públicos, por razón de sus funciones dentro de la estructura de la Administración Pública. En consecuencia, a juicio de nuestro tribunal supremo, lo esencial para definir al autor en el delito de peculado será la relación entre el sujeto público y el bien establecida en la ley y los reglamentos (Casación 343-2020/Junín, 10 de mayo del 2022). Así, por ejemplo, en el fundamento duodécimo del Recurso de Nulidad N.º 725-2015/Ica (27 de enero del 2017), precisó que en el caso materia de pronunciamiento “los recurrentes tenían el deber de custodiar el patrimonio de la Municipalidad Provincial”.
Con base en los pronunciamientos citados, se desprende que la jurisprudencia nacional ha sido constante en tratar al peculado como un delito de infracción de deber. En ese contexto, debe destacarse que el acento, en el análisis del tipo penal de peculado, se ha colocado en la determinación del vínculo funcionarial entre el agente público y el patrimonio estatal que le es confiado por razón de su cargo para fundamentar la autoría.
3.2.1.3. El delito de cohecho
Otro delito funcionarial que ha sido abordado por nuestra jurisprudencia a partir del enfoque de la infracción de deber es el delito de cohecho pasivo (Recurso de Apelación N.º 22-2018/Lima Sur, 20 de septiembre del 2021), tanto en su modalidad propia como impropia, toda vez que el núcleo de la conducta típica es la violación del deber especial “de actuar con imparcialidad, rectitud, transparencia y objetividad” (Casación N.º 50-2021/Puno, 1 de junio del 2022).
Particularmente, el delito de cohecho, a diferencia del peculado y la colusión, carece de la terminología “en razón de su cargo” en su descripción típica; sin embargo, de forma correcta, la jurisprudencia de la instancia suprema —dentro del margen de interpretación admisible— ha catalogado al cohecho en su modalidad pasiva como un delito de infracción de deber, bajo la consideración de que todo funcionario público —dentro del sus competencias asignadas en la Administración Pública— tiene el deber especial de actuar con imparcialidad y objetividad, que siempre está vinculado a una determinada función específica del Estado, así por ejemplo, el Juez está sometido a deberes que importan a su cargo, el policía desarrolla su función conforme a la normatividad que le vincula, entre otros cargos públicos.
En ese marco, en el análisis del delito de cohecho importa el deber de imparcialidad y objetividad frente a la Administración Pública, pero no respecto a cualquier clase de actuación, sino específicamente frente a aquellas funciones que le han sido encomendadas de manera especial en razón del cargo específico. Esta situación se puede ver con mayor claridad en los casos de cohecho pasivo específico donde, por ejemplo, la Corte Suprema ha precisado que los policías tienen un deber en las “actividades vinculadas a labores de investigación” (Casación N.º 1251-2019/Lambayeque, 6 de junio del 2022); los fiscales tienen deberes en el marco de los procesos penales dentro de su competencia (Recuso de Apelación N.º 22-2018/Pasco, 14 de diciembre del 2021) ; y, por último, los jueces deberán orientar su actuación bajo los principios de imparcialidad, transparencia, objetividad y rectitud en los casos que conozcan y tienen una obligación de resolver (Recurso de Apelación N.º 4-2018/Lima Sur, 20 de septiembre del 2021).
3.2.1.4. El delito de negociación incompatible
La Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en afirmar que el delito de negociación incompatible, al igual que la colusión, es un delito de infracción de deber. Existen diversos pronunciamientos, como la Casación N.º 396-2019/Ayacucho (9 de noviembre del 2020), que caracterizan a la negociación incompatible como un delito de infracción de deber, en vista de que el tipo penal de forma expresa sanciona al sujeto público que ‘indebidamente’ se interesa por cualquier operación económica del Estado donde intervenga ‘por razón de su cargo’. Por ende, autor únicamente podrá ser aquel funcionario o servidor público que previamente se encuentre vinculado con una determinada operación económica a cargo del Estado.
En ese orden de ideas, en la Casación N.º 1833-2019/Lima, se sostiene que el deber especial fundamentaría la autoría del funcionario público en el delito de negociación incompatible sería el de proteger los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones u operaciones económicas, donde tiene a bien intervenir en razón de su cargo (Casación N.º 1833-2019/Lima, 6 de agosto del 2021). En consecuencia, para la configuración de este tipo penal, dichos deberes especiales han de ser utilizados por el funcionario de forma indebida generando una situación de prevalimiento con ese abuso del cargo (Casación N.º 396-2019/Ayacucho, 9 de noviembre del 2020), lo que significa una infracción de dichos deberes especiales.
En resumen, debido a la construcción del tipo penal de negociación incompatible que exige al sujeto activo ser titular e infringir su deber especial, este delito es considerado por la jurisprudencia de la instancia suprema como un delito de infracción de deber. De modo similar al delito de colusión, lo esencial para fundamentar la responsabilidad penal del funcionario público en la negociación incompatible será el vínculo funcionarial que tiene el agente con el proceso de contratación pública.
3.2.1.5. El delito de enriquecimiento ilícito
Una particular situación se suscita respecto al delito de enriquecimiento de ilícito debido a que también ha sido calificado como un delito de infracción de deber por parte de nuestra Corte Suprema (Acuerdo Plenario N.º 3-2016/CJ-116, 12 de junio del 2017). Este tipo penal, a diferencia de los delitos funcionariales anteriormente mencionados, se configura como un delito de sospecha, debido a que precisamente no se conoce la infracción de deber que habría generado el enriquecimiento del funcionario. Por ello, la finalidad de este delito es servir como un tipo penal subsidiario que permita sancionar a los funcionarios públicos allí donde solo se tiene el dato objetivo del incremento patrimonial no justificado.
No obstante, en un proceder que llama la atención, la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo ha emitido pronunciamientos donde desarrolla al enriquecimiento como un delito de infracción de deber, justificando esta calificación en vista de que su estructura típica presupone un ‘abuso de funciones’. De este modo, a juicio de la Corte Suprema, la infracción del deber en este tipo penal recaería en el hecho de que la mejora patrimonial indebida del funcionario público necesariamente presupone que haya sido obtenida por medio de actos de abuso de las competencias que le son conferidas al funcionario público (Acuerdo Plenario N.º 3-2016/CJ-116, 12 de junio del 2017).
Esta asunción no deja de ser polémica, puesto que en el caso del tipo penal de enriquecimiento ilícito estamos frente a un delito de sospecha, donde la infracción del deber especial es indeterminada, puesto que la razón por la cual se imputa este delito es justamente porque no se ha logrado identificar el deber específico que se ha infringido, caso contrario se imputaría el tipo penal específico que contine ese deber.
3.2.1.6. El delito de nombramiento ilegal en cargo público
Otro delito que ha sido desarrollado por la jurisprudencia nacional como uno de infracción de deber, aunque en menor proporción, es el delito de nombramiento ilegal de cargo público (Casación N.º 418-2019/Del Santa, 02 de diciembre del 2020). La aplicación de la teoría en este delito se justifica toda vez que el tipo penal en cuestión presupone que el sujeto activo tenga la facultad de poder nombrar para un cargo público. Entonces, de esta facultad que se le confiere, se extrae el deber de realizarlo de conformidad con los requisitos establecidos en las leyes y reglamentos; no obstante, cuando el funcionario comete este el delito, lo hace infringiendo dicho deber, lo cual habilita que sea responsabilizado penalmente como autor.
Sobre el particular, la Casación N.º 418-2019/El Santa (02 de diciembre del 2020) destacó en su fundamento octavo que en el tipo penal de nombramiento del cargo público la capacidad de nombramiento que tiene el agente es fundamental para la configuración del delito, de manera que, si el agente ejerciese dicho nombramiento sin tener esa capacidad legalmente atribuida, su conducta tendría que ser subsumida en otro tipo penal. Por tal razón, el núcleo típico de este delito recae en esa capacidad de nombrar cargos que tiene el funcionario público, lo cual se traduce en el deber de realizarlo conforme a los requisitos y procesos establecidos por la ley.
Pese al breve tratamiento que ha merecido el delito de nombramiento ilegal de cargo público, resulta clara la asunción de la teoría de la infracción de deber en el análisis típico de este delito. Inclusive, la jurisprudencia de la instancia máxima, al igual que en el resto de los delitos funcionariales, realiza un denodado esfuerzo en concretizar el deber especial que subyace al tipo penal con la finalidad de realizar una delimitación precisa de los posibles autores excluyendo en este caso a quienes carecen de las facultades para nombrar un cargo público.
3.2.2.2. El delito de desaparición forzada
El delito de desaparición forzada pone en evidencia que los agentes públicos no solamente son titulares de deberes frente a la Administración Pública o el patrimonio del estatal, sino que también poseen deberes frente a la ciudadanía como consecuencia del estatus especial que ostentan. Por ello, la jurisprudencia nacional —para efectos del análisis típico— ha desarrollado este delito como un delito de infracción de deber (Acuerdo Plenario N.º 9-2009/CJ-116, 13 de noviembre del 2009). Según la línea jurisprudencial formada, la autoría en el delito de desaparición forzada se fundamentaría en el deber que tienen los funcionarios públicos de informar respecto a las detenciones de las cuales toman conocimiento, no siendo relevante para efectos típicos que estos hayan intervenido en dicha privación de la libertad.
En el fundamento decimoprimero del Acuerdo Plenario N.º 9-2009/CJ-116 (13 de noviembre del 2009), precisa que en este delito subyace un ‘deber de informar’ sobre la privación de libertad de la persona, en virtud del cual los funcionarios y servidores públicos tienen la obligación de proporcionar información respecto a la situación jurídica del detenido. Por tanto, la infracción a este deber especial por parte del sujeto público lo convierte en autor de este delito. En este escenario, la asunción de la infracción de deber es fundamental, en la medida que incluso no será necesario que los autores y partícipes intervengan desde el comienzo de la ejecución de los hechos para responder penalmente por este delito (Acuerdo Plenario N.º 9-2009/CJ-116, 13 de noviembre del 2009), sino que el criterio que definirá la autoría será la infracción del deber especial.
En esa misma línea, la Corte Suprema en el fundamento décimo segundo del Recurso de Nulidad N.º 1514-2013/Lima (20 de noviembre del 2013) enfatiza, sobre la desaparición forzada, que si bien la privación de la libertad de la víctima es el presupuesto necesario para la configuración del delito, el núcleo del comportamiento típico es la infracción al deber de informar sobre la desaparición de la persona, dado que es un delito de infracción de deber (Recurso de Nulidad N.º 1514-2013/Lima, 20 de noviembre del 2013). Bajo este enfoque, al centrar la atención en la infracción del ‘deber de informar’ del funcionario, la jurisprudencia nacional se ha decantado por concluir que la consumación del delito de desaparición forzada se da en el momento en que el agente público incumple dicho deber y no informa sobre la situación jurídica o paradero de la persona privada de su libertad (Recurso de Nulidad N.º 103-2016/Lima, 5 de abril del 2018).
3.2.3. Aplicación en otros ámbitos
El amplio número de decisiones emitidas por nuestro tribunal supremo muestra que la infracción de deber ha evidenciado su utilidad en la praxis de los delitos cometidos por funcionarios públicos. Sin embargo, la recepción de esta teoría no se ha limitado solo al grupo de los delitos funcionariales, sino que ha trascendido hacia delitos de otra índole como el parricidio y delitos económicos. Ello en virtud de que los ‘deberes especiales’ no se extraen solamente de la vinculación con la Administración Pública, sino que también surgen de las relaciones sociales privadas.
En este ámbito, resulta destacable el particular tratamiento que ha recibido el delito de parricidio como delito de infracción de deber por parte de nuestra jurisprudencia (Recurso de Nulidad N.º 542-2018/Lima, 16 de octubre del 2018), en virtud de los deberes especiales que se derivan del vínculo familiar entre el agresor y la víctima. Específicamente, en el Recurso de nulidad N.º 803-2016/Lima (5 de abril del 2018), el tribunal supremo afirma en este delito subyace la infracción de “deberes de cuidado que existe entre padres e hijos”. Bajo esta premisa, a juicio de la Corte Suprema, es la infracción a dichos deberes especiales de cuidado lo que reviste de gravedad al parricidio y agrava su punición frente al homicidio simple (Recurso de Nulidad N.º 803-2016/Lima, 5 de abril del 2018). Además de recurrir al criterio de la infracción de deber, el R. N. N.° 803-2016/Lima se decanta por asumir una posición normativista pura dado que el fundamento de la imputación jurídico-penal se determina por “la competencia para defraudar el deber positivo” que existe entre el sujeto obligado y el bien jurídico protegido.
De igual manera, otros los delitos que han merecido también un tratamiento desde la óptica de los delitos de infracción de deber han sido aquellos vinculados con el derecho penal económico. En este grupo, se ha identificado pronunciamientos en torno al fraude en la administración de personas jurídicas, la contaminación ambiental y los delitos tributarios.
En el ámbito de los delitos patrimoniales, el fraude en la administración de personas jurídicas es el tipo penal que ha sido desarrollado como un delito de infracción de deber en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (Casación N.º 470-2020-Arequipa,17 de noviembre del 2021). Dentro de las diversas modalidades típicas previstas en el art. 198 del CP, la jurisprudencia se ha concentrado en el análisis de la modalidad contenida en el numeral 8, en atención al deber específico de lealtad y transparencia que tienen ciertos miembros de la persona jurídica debido a su estructura organizativa interna.
Respecto a los delitos tributarios, la Corte Suprema de Justicia ha estimado que solo algunas modalidades delictivas podrían ser catalogadas como delitos de infracción de deber (Acuerdo Plenario N.º 2-2009/CJ-116, 13 de noviembre del 2009). Específicamente, el Recurso de Nulidad N.º 1582-2017/Lima (2 de diciembre del 2017), en su fundamento octavo, concluye que la esencia de los delitos tributarios, que justifica su tratamiento como un delito de infracción de deber, es la condición especial de contribuyente que tiene el agente, lo cual genera que “[t]odos aquellos que no tienen el status exigido por la norma no pueden ser considerados autores”, sino que autor solo podrá ser el titular de dicho deber especial. En líneas generales, se sostiene que el deber especial infringido sería el “de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos” (Acuerdo Plenario N.º 2-2009/CJ-116, 13 de noviembre del 2009).
En este rubro de delitos tributarios, cobra especial relevancia el supuesto en que el delito tributario es cometido por un contador público, debido a los deberes especiales que derivan de su oficio o profesión. Sobre el particular, el Recurso de Nulidad N.° 237-2021 (26 de julio del 2021), en el fundamento vigésimo, destacó la intervención de un contador público en la realización de los hechos, toda vez que tenía el deber especial de supervisar que las declaraciones de la empresa para la cual trabajaba se sustentaban en facturas y recibos de honorarios veraces sobre su actividad económica. Por ese motivo, el tribunal supremo sostuvo en dicho caso que el contador al introducir documentos contables adulterados infringió los deberes que emanaban de su posición como contador.
Por último, un pronunciamiento interesante fue emitido en torno a los delitos ambientales, específicamente en el delito de contaminación ambiental tipificado en el art. 304°. Lo particular de esta decisión se debe a que el tipo penal en cuestión, a diferencia de los reseñados hasta el momento, posee una estructura típica de un delito común y no de un delito especial. No obstante, esta redacción legal no fue impedimento para que la instancia suprema analice este delito en clave de la infracción del deber.
Específicamente, en la Casación N.º 45-2017/Pasco, se menciona expresamente que la redacción legal del tipo como un delito común no es un inconveniente para la aplicación de del criterio de la infracción de deber. En esta importante sentencia, se realiza la distinción entre los binomios dominio/infracción de deber y sujeto común/especial. Esta distinción es de relevancia, en la medida que ambas clasificaciones se encuentran en distintos planos de análisis. Sobre esa base, se sostiene que, para el caso materia de análisis, pese a que el art. 304° regula un delito común, debido al contexto de organización de una persona jurídica los agentes pueden asumir deberes especiales que emanan de las normas que regular su posición y cuya infracción permite responsabilizarlos como autores del delito (Casación N.º 455-2017-Pasco, 19 de junio del 2018).
En síntesis, de este recorrido jurisprudencial debemos destacar que, si bien la teoría de los delitos de infracción de deber ha sido asumida para solventar problemas de autoría y participación en los delitos contra la Administración Pública, no ha sido su único ámbito de desarrollo. La Corte Suprema de Justicia ha extendido la aplicación de este criterio hacia otros delitos como el delito de parricidio, el fraude en la administración de personas jurídicas, delitos ambientales y delitos tributarios. Esta situación evidencia que los deberes especiales, como lo propuso la doctrina en su momento, forman parte de las relaciones sociales.
3.3. Tópicos desarrollados por la jurisprudencia nacional
La jurisprudencia de nuestro país, al emitir sus distintos pronunciamientos, ha ido desarrollando distintas consecuencias prácticas de la teoría de los delitos de infracción de deber. Entre ellas, las más relevantes en la praxis judicial han sido la determinación y delimitación de la intervención delictiva en los delitos cuya estructura típica exige al agente ser titular de deberes específicos, el desplazamiento del dominio del hecho en estos delitos especiales, el título de imputación que le corresponde al intraneus y extraneus y la relevancia de la teoría para los aspectos probatorios.
3.3.1. Determinación y delimitación de la autoría y participación
Una de las consecuencias más relevantes de la teoría de los delitos de infracción de deber es la restricción del círculo de posibles autores del delito a aquellas personas que son titulares de un deber especial y cometen el delito mediante la infracción de ese deber. Esta consecuencia práctica es precisamente la que ha sido asumida por la jurisprudencia peruana.
Sobre el particular, el Acuerdo Plenario N.º 3-2016/CJ-116 (12 de junio del 2017), en el fundamento octavo, reconoce la existencia de tipos penales que se configuran por la infracción de un deber especial que solo incumbe al sujeto obligado. Sobre esa base, la Corte Suprema afirma que esta característica es intrínseca de los delitos funcionariales, concluyendo que por ese motivo en estos delitos solo podrá ser autor el funcionario o servidor público que mantenga un vínculo normativo con el objeto de protección, siendo prescindible el dominio de los hechos que posea. Este criterio jurisprudencial, aunado a otros alcances en torno a los delitos contra la administración pública, fueron declarados doctrina legal que debe ser invocada por los jueces de todas las instancias.
Con este importante Acuerdo Plenario, el tribunal supremo asume de forma expresa a la “infracción del deber especial” como un criterio válido que delimita la autoría y la participación. Si bien este Acuerdo Plenario se refiere solo a los delitos funcionariales, la jurisprudencia también ha sido enfática en advertir que existen otros ámbitos donde la teoría de los delitos de infracción de deber puede ser aplicada, pudiendo en esos casos los tribunales invocar este criterio para determinar la autoría y la participación.
3.3.2. Irrelevancia del dominio del hecho
La asunción de la “infracción de deber” como criterio delimitador de la autoría por la jurisprudencia de la Corte Suprema ha propiciado que se genere un desplazamiento del “dominio del hecho” en aquellos tipos penales donde se reconozca un deber especial en el sujeto activo. En consecuencia, en la resolución de los casos, cuando un tribunal afirme que nos encontramos frente a un delito de infracción de deber, entonces el énfasis deberá centrarse en la titularidad del deber especial y su infracción, mas no en el aporte fáctico que el sujeto haya realizado para la comisión del delito.
En esa línea, la Casación N.º 1609-2019/Moquegua (26 de julio del 2021), en su fundamento quinto, destaca que el dominio del hecho tendrá que ser relegado desde el momento en que la imputación se realiza en función a la infracción del deber específico que tiene el sujeto activo por su rol dentro de la Administración Pública. Con base en esta premisa, la Corte Suprema al emitir su pronunciamiento sostiene que, para el caso materia de juzgamiento, carece de relevancia si el procesado modificó de forma personal las anotaciones de un “Cuaderno de Registro” que eran de su responsabilidad, sino que lo decisivo sería que dicho cuaderno que servía para la administración de los bienes que se encontraban a su cargo y control, con independencia de que su subordinado era quien efectuaba las anotaciones y entregaba los bienes (Casación N.º 1609-2019/Moquegua, 26 de julio del 2021).
Como se aprecia en el caso, luego de identificado el tipo penal aplicable como uno de infracción de deber (peculado), no resulta relevante para la determinación de la autoría la corroboración de que el obligado haya realizado la acción típica de forma directa. En efecto, en estos casos lo central es la identificación de la titularidad y la infracción del deber, desplazando así al dominio del hecho como criterio de delimitación de la autoría y la participación.
3.3.3. El título de imputación del intraneus y extraneus
Uno de los aspectos más controvertidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido la determinación del título de imputación bajo el cual deben responder las personas que, careciendo del deber especial, intervienen en la ejecución del delito. Se han emitido en el tiempo pronunciamientos que brindan respuestas distintas para la determinación del título de imputación del extraneus frente al intraneus. No obstante, en la actualidad, se ha consolidado la postura que plantea la responsabilidad penal como partícipes (cómplices o instigadores) de los extraneus en los delitos de infracción de deber (Casación N.° 258-2022-La Libertad, 9 de mayo del 2023; Acuerdo Plenario N.° 2-2011/CJ-116, 6 de diciembre del 2011).
El primer pronunciamiento que clarificaba el debate y brindaba una pauta de interpretación al respecto fue el Acuerdo Plenario N.º 2-2011/CJ-116 (06 de diciembre del 2011). En este Acuerdo se sostuvo, a propósito de los delitos funcionariales, que el sujeto obligado (intraneus) siempre responderá como autor en la medida que su responsabilidad se fundamenta en la infracción de deber; en cambio, aquellos sujetos que carecen de dicha obligación especial (extraneus) pueden ser responsabilizados en calidad de cómplices del delito.
Pese a este pronunciamiento, posteriormente hubo pronunciamientos de la Corte Suprema que planteaban otra solución, negando la participación en estos delitos especiales. Así, la Casación N.º 782-2015/Del Santa (6 de julio del 2017) planteaba, en su fundamento 11, que únicamente el sujeto que es titular del status puede quebrantar la norma de conducta y que todo aporte que reciba para realizarlo queda fuera del radio de aplicación de la norma, negando la participación de los extraneus en este delito. Este razonamiento se sustentaba principalmente en la teoría de la ruptura del título de imputación que había sido ya reflejada en anteriores pronunciamientos de la Corte Suprema (Recurso de Nulidad N.º 2628-2006-Ucayali, 25 de abril del 2008; Recurso de Nulidad N.º 18-2008-Huancavelica, 05 de junio del 2008). La preocupación de esta discordancia en la jurisprudencia de la Corte Suprema fue tal que el tema volvió a ser materia de discusión en el Acuerdo Plenario N.° 3-2016/CIJ-116 (12 de junio del 2016). En este último Acuerdo, se estableció el criterio en virtud del cual los extraneus que intervienen en un delito de infracción de deber pueden ser sancionados penalmente como partícipes en esos delitos especiales, en atención a su actuación concreta en el hecho criminal. Similar tesis también fue planteada y adoptada por mayoría en el Pleno Jurisdiccional Especializado en Delitos de Corrupción de funcionarios (23, 24 y 25 de noviembre del 2017) al concluir que los extraneus siempre responderán como cómplices del delito funcionarial cometido por el funcionario o servidor público que tiene el deber especial.
En síntesis, la determinación del título de imputación del extraneus frente al intraneus ha sido un aspecto controvertido en la jurisprudencia de la Corte Suprema. En los acuerdos jurisprudenciales, la adopción de los criterios teoría de los delitos de infracción de deber ha sido claramente útil, formándose la pauta — vigente hasta la fecha— en virtud de la cual los intraneus responderán como autores debido a la infracción del deber especial, mientras que los extraneus solo podrán ser sancionados como partícipes del delito de conformidad con el art. 24 y 25 del CP.
3.3.4. Consecuencias en el ámbito probatorio
La asunción de la “infracción de deber” como criterio para la determinación de la autoría en los delitos cuya estructura típica exige deberes especiales en el sujeto activo, también trae importantes consecuencias en el ámbito probatorio. En efecto, si partimos de la premisa de que solamente puede ser autor quien sea el titular de un deber especial, entonces necesariamente uno de los principales tópicos de discusión, en el marco de un proceso penal, será la acreditación de la titularidad de dicho de deber para el caso en concreto y su correspondiente infracción. Frente a este panorama, en estos casos, la prueba respecto a la titularidad y la infracción del deber especial del sujeto obligado será crucial para fundamentar la autoría.
La Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad N.º 2062-2009/Cusco (09 de marzo del 2010), precisa que, para el análisis del delito de peculado, considerado como un delito de infracción de deber, resulta obligatoria la acreditación del vínculo funcionarial entre el funcionario o servidor público con los bienes objeto del delito. Con base en dicha exigencia, en el caso materia de pronunciamiento, el tribunal supremo emite, correctamente, un fallo absolutorio, toda vez que en la actuación probatoria no se logró acreditar fehacientemente la infracción del deber por parte del imputado (Recurso De Nulidad N.°2062-2009/Cusco, 09 de marzo del 2010). Bajo esta lógica, todo juez penal, para fundamentar una condena de un delito de infracción de deber, tendrá que verificar que se haya acreditado con un alto estándar probatorio la titularidad e infracción del deber específico del procesado. Por tanto, resultará insuficiente que en la argumentación de la decisión se invoque de forma genérica “la infracción a un deber”, sino que es indispensable que dicho deber esté claramente especificado, tenga sustento dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y que se hayan actuado en juicio las pruebas en torno a su infracción por parte del sujeto obligado. La asunción de la infracción de deber como criterio delimitador de la autoría no significa, de ningún modo, la reducción de los estándares probatorios exigidos en el marco de un proceso penal, sino que simplemente la perspectiva de análisis difiere al caso de los delitos de dominio.
Esta exigencia probatoria, en torno titularidad de los deberes especiales específicos y su infracción, es frecuente en el rubro de los delitos en contra de la Administración Pública. En esta estructura organizativa, se cuenta con una amplia variedad de disposiciones específicas y generales que establecen las funciones y competencias de los sujetos públicos, siendo esto destacado por nuestra jurisprudencia para delimitar la autoría a partir de la infracción de estos deberes.
Un primer escenario se presenta con las normas que reglamentan las actividades dentro de las entidades públicas, por ejemplo, usualmente existe un Manual de Organización de Funciones (MOF) y un Reglamento de Organización de Funciones (ROF), los cuales contienen las competencias de los funcionarios y servidores públicos de dicha entidad. En ese contexto, para efectos de la imputación de los delitos de infracción de deber, resultará idónea la determinación de la disposición normativa específica que atribuya la titularidad del deber especial al funcionario. Así, en el Recurso de Nulidad N.º 694-2012/Lima (6 de marzo del 2013), partiendo de la premisa que el imputado “durante el período que comprende los hechos materia de pronunciamiento se ha desempeñado como tesorero de la UGEL […]”, el tribunal supremo señaló, respecto a sus deberes especiales, que “según el manual de organización y funciones del referido encausado tenía la obligación de revisar y ordenar los comprobantes de pago con sus documentos sustentatorios” (Recurso de Nulidad N.º 694-2012/Lima, 6 de marzo del 2013) y, en el caso de la otra funcionaria procesada, indicó que “según el manual de organización y funciones – MOF, la citada encausada tenía la función de visar los comprobantes de pago previa revisión de la documentación sustentatoria” (Recurso de Nulidad N.° 694-2012/Lima, 6 de marzo del 2013).
Adicionalmente a la reglamentación general dentro de las entidades, en la Administración pública, resulta común las designaciones especiales para el desempeño de determinadas actividades o comisiones. De estas designaciones especiales, también pueden extraerse deberes para los funcionarios y servidores públicos, cuya infracción claramente podría fundamentar la responsabilidad de un delito funcionarial a título de autor. En ese orden de ideas, por ejemplo, a propósito de un caso de peculado, en el Recurso de Nulidad N.° 3300-2015-Amazonas (10 de abril del 2017), la Corte Suprema indicó que “[s]i bien es cierto que el alcalde del municipio tiene deberes de supervisión, administración y control sobre toda la comuna, ello no conlleva a atribuirle automática la responsabilidad funcional en caso de la comisión de un hecho ilícito, debido a que deben establecerse deberes específicos que permitan determinar una relación funcional”. En el caso en concreto, el tribunal supremo determinó que, además de la calidad de alcalde, el sujeto investigado tenía una designación especial, ubicada en una Resolución de Alcaldía, como presidente de un Comité de Administración, lo cual permitió concluir que “el recurrente tenía una vinculación general (como alcalde) y específica (como presidente del Comité) respecto de los bienes del Programa […]”. De esta manera, la instancia suprema recurre a una Resolución de Alcaldía, que contenía una designación especial de deberes, para determinar la autoría por el delito de infracción de deber, no siendo suficiente la sola cualidad de funcionario público sobre la cual ya recaían deberes generales frente a la Administración pública.
En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara y enfática en torno a la exigencia probatoria en los delitos de infracción de deber. La asunción de la teoría no solo ha generado consecuencias en la argumentación dogmática para el juzgamiento de estos casos, sino que se han derivado importantes efectos hacia el ámbito probatorio. Así, la Corte Suprema no solamente desarrolla esta teoría de manera general y abstracta, sino que en los casos concretos determina de manera específica los deberes especiales, haciendo uso de las diversas disposiciones que conforman nuestro ordenamiento jurídico. Este proceder jurisprudencia nacional es correcto, ya que permite concretizar la teoría y, con ello, posibilitar una aplicación más racional de la ley penal.
3.3.5. Sobre las formas de intervención en los delitos de infracción de deber
Un aspecto importante de los pronunciamientos de la Corte Suprema ha sido el referido a si en los delitos de infracción de deber son posibles las tres formas de autoría (directa, mediata y coautoría) previstas en nuestro sistema legal (art. 23 del CP). En la doctrina, Roxin considera que sí son posibles las tres formas de autoría, Jakobs niega la posibilidad de la autoría mediata y la coautoría en estos delitos. Esta diversidad de posturas doctrinarias se ha visto reflejada en la jurisprudencia peruana.
Los pronunciamientos de la Corte Suprema no han sido uniformes al respecto, puesto que existen pronunciamientos que admiten la posibilidad de todas las formas de intervención que contempla nuestro ordenamiento jurídico, pero también pronunciamientos que afirman la tesis de la autoría única, negando la posibilidad de la autoría mediata y coautoría en este grupo de delitos.
En relación a la coautoría, la Corte Suprema ha emitido pronunciamientos que admiten la posibilidad de una coautoría, así, por ejemplo, en el delito de peculado, el cual es uno de los más destacados delitos de infracción de deber. En específico, el Recurso de Nulidad N.º 1320-2009/Huánuco (3 de noviembre del 2010), en su fundamento decimo primero, señala expresamente que será posible la coautoría en los delitos especiales, como el peculado, siempre y cuando se presenten tres elementos esenciales, a saber, (i) un acuerdo común que este direccionado a perjudicar al Estado, (ii) una distribución de roles y (iii) un aporte sustantivo por parte de cada uno de los intervinientes(Recurso de Nulidad N.º 1320-2009/Huánuco, 3 de noviembre del 2010). En este pronunciamiento de la Corte Suprema se asume que la coautoría resulta compatible con los delitos de infracción de deber en el delito de peculado, lo cual asume en los hechos la propuesta de Roxin.
Por otro lado, también se puede observar que la Corte Suprema ha seguido la tesis de la autoría única en los delitos de infracción de deber, atendiendo a los fundamentos de la vertiente normativista propuesta por Jakobs. Así, la Casación N.º 1626-2018/San Martín (19 de agosto del 2020), en el fundamento décimo, niega la coautoría en esta clase de delitos, indicando que “[c]ada uno responde por la flagrante violación del deber inherente al cargo desempeñado” y que “[l]a infracción de dicho deber es lo que lo convierte en autor, de manera acabada” (Casación N.º 1626-2018/San Martín, 19 de agosto del 2020); con base en ambos presupuestos, esta casación concluye que “en los delitos de infracción de deber no cabe hablar de coautoría” (Casación N.º 1626-2018/San Martín, 19 de agosto del 2020).
Respecto a la autoría mediata, nuestro tribunal supremo, a diferencia del caso de la coautoría, se ha pronunciado en menor proporción. Como antecedente relevante, se tiene el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo (11 de diciembre del 2004) que afirmaba la posibilidad de la autoría mediata en los delitos especiales cuando el agente utiliza como intermediario a un sujeto no cualificado. Sin embargo, la Corte Suprema, en algunos pronunciamientos recientes, ha adoptado el criterio según el cual no sería posible la autoría mediata en este tipo de delitos, en la línea del normativismo. Específicamente, el Recurso de Nulidad N.° 615-2015/Lima (16 de agosto del 2016), niega la posibilidad de la autoría mediata en el delito de peculado, toda vez que este es catalogado como un delito de infracción de deber. Sobre el particular, nuestro tribunal supremo afirma que carece de importancia la distinción como intraneus del hombre de atrás y extraneus del hombre de adelante, debido a que resulta irrelevante la posición en particular que ocupe el obligado en la realización del hecho, pues será suficiente con que el agente tenga una vinculación directa con el deber y lo infrinja, para convertirse en autor (Casación N.º 1626-2018/San Martín, 19 de agosto del 2020).
4. Consideraciones sobre la asunción de la teoría
La recepción de la teoría de los delitos de infracción de deber en el Derecho peruano ha sido amplia. Gran parte de la doctrina nacional hoy acepta la teoría como una propuesta de solución adecuada para la delimitación de la autoría y la participación en los tipos penales cuya estructura requiere de un deber especial en el agente. Según la opinión dominante, con independencia de la postura, acepta que cuando concurran diversos intervinientes en esta clase de delitos, serán autores únicamente quienes tengan el deber especial y lo infrinjan; en cambio, serán participes quienes intervengan en el hecho, pero no ostenten el deber especial.
El aspecto más relevante de esta recepción ha sido su asunción por la jurisprudencia nacional. La Corte Suprema de Justicia—en sendos pronunciamientos emitidos en las últimas dos décadas— ha asumido la infracción de deber como un criterio importante para delimitar la autoría. La relevancia de esta asunción se evidencia en el considerable número de pronunciamientos plasmados en Acuerdos Plenarios, Casaciones y Recursos de Nulidad donde la Corte Suprema ha desarrollado diversos aspectos de la teoría de los delitos de infracción de deber.
En estas decisiones de la Corte Suprema, se reconoce la utilidad práctica de la teoría y se recurre a la infracción de deber para resolver los problemas de autoría y participación en delitos especiales. En este escenario, la teoría ha permitido dar una solución al problema de la determinación del título de imputación de los extraneus e intraneus, concluyéndose que los sujetos especialmente obligados (intraneus) siempre serán autores del delito y aquellos que carecen de dichos deberes (extraneus) solamente pueden ser cómplices o instigadores.
Entre las consecuencias de la aplicación de la teoría, destaca sin duda su utilidad en el ámbito probatorio de los delitos especiales. Esto se debe a que, en estos delitos, la razón de la imputación penal se basa en la infracción de deber especial, por ello, una sanción penal por este delito será legítima únicamente en la medida que se pruebe la existencia de dichos deberes especiales, que el imputado sea el titular de dichos deberes y que se pruebe que fueron infringidos por él. En esa línea, nuestro tribunal supremo se ha pronunciado en diversos casos señalando que en estos delitos se debe probar siempre que el sujeto activo tiene deberes especiales, se deber probar que el agente tenía deberes especiales específicos que definen su competencia, y se debe probar que ellos infringieron dolosamente dichos deberes. Este proceder resulta correcto, debido a que posibilita una aplicación más racional y garantista de la ley penal al brindar certeza respecto los puntos de discusión más relevantes que se tendrán en cuenta en la investigación y juzgamiento de este grupo de delitos.
Asimismo, debe anotarse que la asunción de la teoría por la jurisprudencia se ha visto reflejada fundamentalmente en los delitos contra la Administración pública y los delitos económicos. Sin embargo, la aplicación de la teoría de los delitos de infracción no se ha limitado a dichos ámbitos, sino que se ha extendido también a otros delitos especiales, lo cual abre la posibilidad de que este nuevo criterio pueda ser útil para un mayor número de delitos siempre atendiendo a la estructura de los tipos penales.
Esta asunción de la infracción de deber como criterio delimitador para la autoría, junto al criterio del dominio del hecho, revela a su vez la adopción de un sistema de autoría por la jurisprudencia peruana. Un sistema de autoría significa adoptar más de un criterio de autoría bajo una idea rectora, de tal manera que mediante dicho sistema de autoría sea posible resolver todos los problemas de intervención delictiva que se presentan en los tipos penales.
Este pensamiento sistemático se encuentra presente en el razonamiento de nuestros tribunales de justicia, toda vez que no se asume un único criterio de delimitación de la autoría para la totalidad de los casos, sino que se utiliza más de un criterio de forma paralela, a saber, la infracción del deber y el dominio del hecho. De la revisión de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema, se extrae claramente la vigencia y aplicación de ambos criterios en atención al delito que es materia de juzgamiento. Así, los jueces para la fundamentación de sus decisiones han venido utilizando de forma sistemática estos criterios para determinar la autoría en los casos de su competencia. Esta pauta metodológica asumida es importante, en virtud de que permite resolver de forma adecuada la gran cantidad de problemas que existen en el plano de la intervención delictiva de los diversos tipos penales que contempla nuestro ordenamiento jurídico.
En el marco de los pronunciamientos de la jurisprudencia nacional, se observa que, en la fundamentación de las decisiones, se asumen los planteamientos de Roxin y Jakobs. Una parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema asume los planteamientos de Roxin y otra parte adopta los conceptos propios de la vertiente normativista como, por ejemplo, la idea de los deberes institucionales y los deberes positivos. En relación a la influencia del normativismo se observa que no se asume en su totalidad sus postulados teóricos. Se destacan tres ámbitos. Un primer aspecto recae en la idea de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico para la fundamentación del injusto. Esta idea, sin lugar a duda, se encuentra consolidada en nuestra jurisprudencia, prueba de ello es que no existe pronunciamiento que obvie la precisión del bien jurídico protegido. Así, aunque la jurisprudencia recurra a la infracción de deber para fundamentar la autoría, no deja de lado la idea del bien jurídico protegido. Este modo de proceder resulta ser incompatible con los postulados de la vertiente normativista, dado que, según esta corriente, la fundamentación del injusto del delito reside únicamente en la infracción del deber positivo que vincula al sujeto a la institución. En segundo lugar, la jurisprudencia nacional tampoco adopta la distinción entre delitos de organización y de infracción de deber como propone el normativismo puro, sino que asume la clasificación roxiniana de delitos de dominio y de infracción de deber. Por último, respecto a la admisibilidad de las formas de autoría, la adopción de la autoría única no ha sido unánime en los pronunciamientos de la jurisprudencia, dado que existen decisiones a nivel de la Corte Suprema, y también de otras instancias, donde se admite la posibilidad de la autoría mediata y la coautoría.
Sobre este último aspecto, consideramos que la autoría mediata y la coautoría son perfectamente compatibles con los postulados de la teoría de los delitos de infracción. Ambas formas de autoría se encuentran previstas en nuestro ordenamiento jurídico para todos los delitos de la Parte Especial, de modo que su descarte prima facie es incorrecto, debiendo evaluarse con mayor detenimiento sus presupuestos para su aplicación en la resolución de casos.
En torno a la autoría mediata, se debe tener en cuenta que se trata de una forma de intervención delictiva que sanciona a quienes realizar el delito “por medio de otro” y se encuentra regulada en el art.º 23 de la Parte General del Código Penal. Por tanto, esta forma de autoría puede ser aplicada a todos los delitos en nuestra legislación. La estructura de la “realización del delito por medio de otro” puede presentarse tanto en los delitos de dominio como en los de infracción de deber, no existe pues impedimento normativo para su configuración. Esta dependerá únicamente de la estructura típica de los delitos. Sin embargo, un sector de la doctrina nacional, pese a asumir la teoría considera que la autoría mediata no sería compatible con este grupo de delitos, por tal motivo, excluyen la aplicación de esta forma de intervención delictiva y consideran los supuestos de “comisión del delito por medio de otro” como una forma de autoría directa.
Frente a este panorama, debe precisarse que la autoría mediata en los delitos de infracción de deber se materializa en la realización del delito por medio de otra persona y cuya acción es atribuida al autor mediato, debido a que este ha provocado el injusto infringiendo su deber especial. En otros términos, la autoría mediata en estos delitos supone la atribución del comportamiento de quien realiza la acción a quien la ordena, en virtud de que este último es quien infringe su deber especial al determina al ejecutor para que cometa el delito. Así, por ejemplo, será autor mediato el juez que envía a su amigo, quien no es funcionario, a proponerle a una de las partes del proceso la compra de una decisión acorde con sus intereses (art. 393 CP). En este caso, el juez al solicitar la ventaja por medio de su amigo está cometiendo el delito de cohecho “por medio de otro” como autor mediato, debido a que únicamente él tiene el deber especial, pero no lo infringe de forma directa, sino que lo realiza enviando a un tercero a solicitar la ventaja indebida. En el ejemplo señalado, la conducta del tercero es la acción externa de solicitar la ventaja; sin embargo, dicha conducta tiene que ser imputada al juez dado que es el titular del deber especial y ha infringido su deber al haber determinado al tercero a llevar a cabo dicho comportamiento.
Conforme a lo expuesto, resulta claro que la autoría mediata en esta clase de delitos no se fundamenta en una infracción mediata del deber especial, lo cual sería incongruente, dado que el carácter personal del deber excluye conceptualmente dicha posibilidad. La autoría mediata debe ser entendida como una realización mediata del delito, de tal manera que la estructura de la “realización del tipo por medio de otro” se materialice como una “realización del resultado típico externo por medio de otro”.
De modo similar, se ha producido una discusión con relación a la admisibilidad de la coautoría en los delitos de infracción de deber. Especialmente esta discusión cobra relevancia en el caso de los delitos funcionariales, toda vez que, dada la complejidad de estos delitos, con frecuencia resulta necesaria la intervención de varios funcionarios y servidores públicos con deberes especiales frente a la Administración pública. Pese a ello, un sector de la doctrina y la jurisprudencia se ha inclinado por desestimar la aplicación de la coautoría en este tipo de delitos, bajo la idea de que los obligados especiales no lesionan de manera conjunta los deberes especiales y que más bien se estaría ante una autoría paralela, es decir, ante una autoría directa concurrente.
Al respecto, debe afirmarse que la coautoría resulta compatible con la teoría de los delitos de infracción de deber. La coautoría se sustenta en la estructura normativa de la comisión conjunta del delito y se encuentra regulada en el art.º 23 del Código Penal. Esta estructura de imputación, para el caso de los delitos de infracción de deber, consistirá en la infracción conjunta de un deber especial común, de conformidad al plan criminal de los titulares de dicho deber. En estos casos, se exige la presencia previa de un deber especial común que es el resultado de tener asignada una concreta tarea común (especial). La infracción conjunta a ese deber común asignado es el fundamento de la coautoría para estos delitos. Por tanto, solo aquellos titulares y que infrinjan ese deber especial común podrán ser coautores, por esa razón aquellos intervinientes que realicen aportes al hecho, pero carezcan del deber, solamente podrán ser sancionados como partícipes. En ese sentido, por ejemplo, son coautores los miembros de un tribunal de justicia que, siguiendo el plan común, cometen prevaricato (art. 418 CP) al momento de decidir un caso con la finalidad perjudicar a una de las partes de forma conjunta. En este caso, la coautoría se fundamenta en el hecho que los jueces han infringido de forma conjunta el deber común de emitir sentencias conforme a derecho, a consecuencia de un acuerdo criminal previo. Por estas razones, los miembros del colegiado no podrían ser autores individuales, sino coautores necesariamente.
De acuerdo con lo expuesto, la coautoría en los delitos de infracción de deber es claramente posible siempre que concurra un deber especial común, la infracción conjunta de dicho deber y un acuerdo criminal previo. En estos casos, no será posible sostener una autoría paralela, pues los intervinientes no cometen el delito de forma independiente uno de otro, sino que lo realizan conforme a una decisión común y de forma conjunta. La autoría paralela solo es posible si es que los diversos comportamientos coinciden casualmente en el evento criminal. No obstante, la "independencia" y la “casualidad” del encuentro de sus acciones, como presupuestos de la autoría paralela, no se presentan en este escenario, sino que se trata en realidad de la infracción de un deber especial realizado de forma conjunta.
Finalmente, se advierte que la recepción y aplicación de la teoría por parte de la jurisprudencia nacional ha tenido importantes efectos en la administración de justicia. Principalmente, la teoría ha permitido resolver con mayor claridad los problemas de intervención delictiva en los casos donde la estructura típica del delito exige que el autor sea titular de ciertos deberes especiales. Luego, estas consideraciones han tenido un correlato importante en el ámbito probatorio para el juzgamiento de los casos judiciales, lo cual se constituye como una garantía para los procesados. Asimismo, debido al alcance de sus postulados, el criterio de la infracción de deber constituye un filtro importante para racionalizar la desproporcional política criminal que se ha venido implementando en los últimos años. Por ello, considero que esta asunción de la teoría que se ha visto reflejada en la jurisprudencia permite un proceso de aplicación de la ley más racional que consolida la tan ansiada seguridad jurídica que se busca en la administración de justicia.
5. Conclusión
La teoría de los delitos de infracción de deber ha sido asumida en el derecho peruano. Actualmente es utilizada por la jurisprudencia nacional para la solución de los problemas de autoría y participación en los delitos cuya estructura típica presupone deberes especiales en el autor. En el Perú, la aplicación de esta teoría se ha centrado en los delitos conta la administración pública cometidos por funcionarios públicos. La construcción y perfeccionamiento de la teoría no ha culminado, aún existen discusión en torno a sus fundamentos y postulados. La ciencia del Derecho penal, no solo en el Perú, tiene esta tarea pendiente. Sin embargo, el camino seguido por el derecho peruano es el correcto.
