En el derecho penal, la imputación de la responsabilidad penal sienta sus bases en la imputación objetiva y en la imputación subjetiva. El contenido subjetivo le da significado al comportamiento. Aquello que sabe y quiere el autor al realizar el comportamiento es un componente fundamental que permite definir el hecho como delito. Justamente, valorando la importancia de lo subjetivo para la responsabilidad penal, en el derecho penal moderno se ha estatuido como principio fundamental el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva, de lo que se desprende que todo comportamiento penalmente relevante requiere que el autor actúe dolosa o culposamente.
En el caso del delito de lavado de activos, cobra capital importancia el aspecto subjetivo, puesto que se trata de un delito de intención, donde el agente despliega una diversidad de comportamientos con la intención de blanquear dinero de procedencia delictiva. La relevancia de lo subjetivo se puso en evidencia ya desde los orígenes del delito en el marco jurídico internacional. Así, tanto en la Convención de Viena de 1988[2], como en la Convención de Palermo del 2000[3], los elementos subjetivos “conocimiento”, “intención” y “finalidad” se han considerado como componentes centrales de la tipificación del delito de lavado de activos. En la misma línea, y con más claridad aún, sigue la Convención de Estrasburgo de 1990[4], que exigía que los “delitos de blanqueo” se realicen necesariamente con conocimiento, excluyendo la posibilidad de sancionar cuando se obre por culpa.
Sin embargo, en el contexto comparado siempre ha estado latente la posibilidad de introducir la culpa como una modalidad típica del delito de lavado de activos. A nivel regional, por ejemplo, el Reglamento Modelo de la CICAD ha planteado la posibilidad de la sanción del delito de lavado de activos culposo. En esta discusión, lo relevante será evaluar la legitimidad de la admisión de las formas culposas y para ello será fundamental su correspondencia con los principios del derecho penal que cada Estado acepta como parte de su marco constitucional. La regulación en el ámbito internacional debe tener una coherencia con las garantías penales nacionales. Justamente, en respeto de tales garantías, en nuestro ordenamiento jurídico, la tipificación del delito de lavado de activos exige que el sujeto activo actúe con dolo, es decir, que actúe con conocimiento e intención de blanquear dinero de procedencia delictiva, más aún, al tratarse de un delito grave que es sancionado con las penas más altas que contempla nuestro ordenamiento jurídico.
En los últimos tiempos se ha consolidado la consideración del delito de lavado de activos como delito de intención. Sin embargo, la Ley N.° 27765 introdujo una referencia al aspecto subjetivo que cuestionó esta claridad, al señalar que el autor también actuaba dolosamente cuando “podía presumir” el origen ilícito de los bienes. Esto fue entendido por parte de la doctrina y la jurisprudencia como la regulación del dolo eventual. Con la dación del D. Leg. N.° 1106, la situación se acentuó aún más, pues la referencia a “deber presumir” aparentaba ratificar la posibilidad del dolo eventual en el delito de lavado de activos. Sin embargo, en el desarrollo legislativo, el D. Leg. N.° 1106 confirma la calidad del delito de lavado de activos como un delito de intención, y que para su configuración requiere que el agente actúe con conocimiento de que está blanqueando dinero de procedencia delictiva y que actúe con la intención de evitar que la justicia pueda identificar, incautar o decomisar ese dinero ilícito.
II. Aspecto subjetivo en el delito de lavado
El lavado de activos en todas las modalidades previstas en los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N.° 1106 es un delito doloso. Se trata de un delito que exige el dolo directo. No es posible su comisión mediando dolo eventual. Tampoco es posible la comisión culposa del delito.
Desde los orígenes del delito en la Convención de Viena de 1988, el lavado de dinero proveniente del narcotráfico fue modelado preeminentemente como un delito doloso. Desde aquel entonces a la actualidad, el delito de lavado de activos siempre supuso en su estructura fundamental la actuación consciente y voluntaria del sujeto activo, consistente en lavar dinero de procedencia delictiva con la finalidad de evitar que la justicia identifique esos bienes como dinero ilícito y evitar así que sea incautado o decomisado. Este es el contenido del tipo subjetivo en las tres modalidades generales del delito. La norma penal exige el dolo en los actos de “conversión y transferencia”, “ocultamiento y tenencia” y “transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores”. En todas estas modalidades, el autor obra con conocimiento de que los bienes que blanquea son de procedencia criminal y lo hace con la intención de evitar su identificación, incautación o decomiso.
1. El “dolo directo” como “única” modalidad
En el delito de lavado de activos solo es posible el dolo directo. Ello se debe a que, según la configuración típica del delito en nuestro ordenamiento jurídico, el sujeto activo realiza el comportamiento de lavado con conocimiento de que da apariencia de legalidad a dinero o bienes que provienen de la comisión de un delito previo, y que ese comportamiento se realiza con la finalidad de evitar la identificación del origen ilícito de los bienes, su incautación o decomiso. El dolo en el delito de lavado de activos requiere que el agente tenga conocimiento y voluntad de realizar el comportamiento descrito en el tipo objetivo del delito[5]. Esto es, el autor actúa con conocimiento de los elementos que conforman el tipo objetivo del lavado y, además, quiere las consecuencias que genera su conducta. En tal sentido, el agente actúa con el objetivo principal de evadir la acción de la justicia y asegurar la ganancia ilegal. Se trata pues de un comportamiento que evidencia dolo directo y que no admite el dolo eventual.
La estructura típica del delito de lavado de activos evidencia en su configuración una carga de intencionalidad en el ámbito subjetivo del autor, dado que su conducta estará orientada a alcanzar el resultado del tipo penal. Esta “intencionalidad” del agente, reconocida en los “tratados internacionales”[6] que el Perú ha suscrito, evidencia que el autor obra con una “finalidad” determinada, es decir, con una tendencia interna que busca el resultado de su conducta. Esta intencionalidad hace del delito de lavado de activos un delito de tendencia.
En la doctrina se ha señalado con claridad que, al diseñar la ley penal contra el lavado de activos, el legislador peruano solo tipificó delitos dolosos, renunciando manifiestamente a la criminalización de modalidades culposas[7]. También se ha afirmado que “el delito de lavado de activos es un delito sancionado a título de dolo, por lo que resulta necesario que el autor conozca la realización de los elementos del tipo penal de lavado de activos”[8]. Igualmente, los pronunciamientos en la jurisprudencia han sido claros respecto a que, en el Perú, el delito de lavado de activos no puede ser sancionado a título de culpa, sino únicamente a título de dolo[9]. En este punto, es relevante lo señalado por la Corte Suprema en el AP N.° 3-2010, donde se precisa que “en nuestra legislación no se ha regulado formas culposas de lavado de activos. Por consiguiente, no resultan compatibles con esta opción del legislador peruano las interpretaciones que pretendan inferir una modalidad culposa en base al sentido y alcance de la expresión legal ‘puede presumir’”[10].
2. El elemento “debía presumir”: ¿una forma de dolo eventual?
El tipo subjetivo del delito de lavado de activos, en sus modalidades contempladas en los arts. 1, 2 y 3, señala expresamente que el sujeto activo “conoce o debía presumir” que el dinero o bienes que lava son de origen delictivo. De ello se puede observar que la ley distingue dos supuestos distintos: primero, la modalidad en virtud de la cual el autor realiza la acción típica “con conocimiento” de que los bienes son de origen ilícito, y segundo, aquella en la que actúa sin conocimiento, pero en una situación en la cual el autor “debía presumir” el origen ilícito. Precisamente, este último supuesto es el que ha generado un intenso debate en relación a la posibilidad del dolo eventual en el delito de lavado de activos, pues hay quienes sostienen que aquí estaría regulado un caso de “dolo eventual”.
Según mi concepción, el diseño normativo de la ley de lavado de activos no permite que concurra el dolo eventual. El tipo penal exige que los actos de blanqueo de dinero sucio tengan por finalidad evitar que la justicia identifique su origen, su incautación o decomiso. Es decir, del tipo penal se desprende que se trata de un delito de tendencia, lo que conlleva únicamente a la exigencia del dolo directo.
Ahora cabe la pregunta: ¿Qué regula entonces la referencia a “deber presumir”? Conforme se desprende de la Ley, para la configuración del delito en este supuesto, el autor no sabe que los bienes son de procedencia delictiva, pero “debía presumir” que lo eran. En consecuencia, queda claro que mediante la referencia al “deber presumir” se regula una modalidad culposa. En efecto, la Ley prescribe que el ciudadano tiene el “deber” de presumir y, en tanto infringe su deber de cuidado, es responsable penalmente. El reproche sería el siguiente: si bien el ciudadano no sabía que el dinero que guardaba era de procedencia delictiva, pero dadas las circunstancias, tenía el deber de presumirlo, en la medida que no presumió, infringió su deber de cuidado, entonces, es responsable penalmente. De ese modo, la norma describe un comportamiento culposo o negligente.
De lo expuesto, se deduce que el legislador ha impuesto un deber general al ciudadano: el “deber de presumir” la licitud o ilicitud de los bienes que recibe. Pero más relevante aún, a la infracción de este deber se le ha asignado consecuencias de carácter penal, que son las mismas que para una actuación dolosa e intencional. Este escenario deja serias dudas sobre la constitucionalidad de la imputación de estos deberes al ciudadano.
Un aspecto adicional a considerar es la referencia al concepto “presumir” empleado por la norma. Un entendimiento extendido lo considera como “conocimiento”, es decir, el agente tendría el “deber de conocer”. Otro entendimiento de este sería considerar el “presumir” como “considerar”, “concluir”, en consecuencia, el reproche subjetivo se daría cuando el ciudadano, pese a tener el deber, no llegó a la convicción de que se trataba de dinero de procedencia delictiva, no consideró que se trataba de dinero negro, no lo tomó por dinero sucio. Es así que, por incumplir con su deber de presumir, se le reprocha el hecho como delito de lavado de activos y se le considera autor.
Teniendo en cuenta lo señalado, ¿se regula un supuesto de dolo eventual? Veamos: El dolo eventual ha sido definido por la doctrina[11] y nuestra jurisprudencia[12] como el contenido subjetivo donde el autor juzga el riesgo de realización del tipo como relativamente elevado, aceptando la posible realización del resultado o resignándose a ella. En ese sentido, considerando una concepción intermedia, Villavicencio Terreros ha señalado que “el dolo eventual significa que el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella. Tomar en serio la posibilidad de realización del delito significa que el autor juzgue el riesgo de realización del tipo como relativamente elevado. Conformarse con la posible realización del tipo significar que el sujeto acepta la posible realización del resultado o, por lo menos, se resigna a ella. Lo que el autor debe aceptar es la posibilidad del resultado o el resultado en tanto posible, no el resultado en sí, porque en tal caso hay dolo directo”[13].
Desde esa perspectiva, el elemento central del dolo eventual es la representación que el sujeto activo tiene del resultado típico, esto es, la persona considera el riesgo de realización del tipo o acepta la posible realización del resultado. En todos los casos, el autor se representa que el hecho podría ocurrir, por lo que el elemento central es la representación que el sujeto tiene.
Por consiguiente, queda claro que la regulación prevista en la Ley (“deber presumir”) describe un comportamiento culposo: el reproche que prevé la Ley es por “infracción del deber de presumir”, es decir, por infracción del deber de cuidado, por inobservancia del cuidado debido[14]. El deber de cuidado (llamado también diligencia debida) consiste en la obligación de prestar el cuidado debido para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos[15]. El reproche es no haberse representado el resultado debiéndolo haber hecho[16]. En consecuencia, no estamos ante un supuesto de dolo eventual. Como bien lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia, en el dolo eventual el agente juzga el riesgo de realización del tipo como relativamente elevado, y acepta o se resigna a la posible realización del resultado; en cambio, en el supuesto que prevé la Ley, el agente no sabe, no se representa, por tanto, no juzga el riesgo de realización del tipo como elevado. El reproche es más bien por no haberse representado o por no haber presumido tal situación.
En la doctrina, en diversos otros contextos, la referencia al termino “debió presumir” se ha entendido como imprudencia. Así, Salinas Siccha[17], al tratar el delito de receptación señala que el “deber de presumir” conduce a una acción culposa y no a una acción dolosa. En este marco, Jakobs señala que si en el proceso no se logra demostrar el conocimiento, pero sí la cognoscibilidad, habrá que condenar por imprudencia[18].
Aquí también es relevante reparar en lo previsto en el art. 2 del Reglamento Modelo de la CICAD[19], donde se hace referencia al término “debiendo saber”, que es considerado como imprudencia o culpa. Esto justamente porque la ausencia de conocimiento del origen ilícito de los bienes conlleva a la actuación culposa y no dolosa. En el delito de lavado imprudente el sujeto desconoce el origen ilícito de los bienes, sin embargo, realiza el injusto como consecuencia de la infracción de una norma de cuidado, que le impone la obligación de examinar cuidadosamente los bienes implicados en la operación para conocer su procedencia[20]. En este marco, también es importante el Convenio de Varsovia del 2005, que tipifica dos modalidades de imputación subjetiva: algunas situaciones de dolo eventual (en caso el delincuente “albergara sospechas” de que los bienes eran producto de un delito fuente, según el art. 9, inc. 3, literal ‘a’) y de imprudencia consciente (en caso el delincuente “debería haber presumido” que los activos provenían de un delito)[21].
Ahora bien, si se concluye que estamos ante un supuesto “culposo”, nuestra legislación se enfrenta todavía a un problema: ¿cómo compatibilizar la regulación de una modalidad culposa con una sanción para una modalidad dolosa? Puesto que si se observa la norma, en todas las modalidades donde se regula el “deber presumir” no se hace distinción con la modalidad del comportamiento doloso, a efectos de considerar el quantum de la pena. Dicho de otro modo: la pena es exactamente la misma para la modalidad del “conocer” como para la modalidad del “deber presumir”. Por ello, frente a este contrasentido normativo, en afirmación de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proscripción de responsabilidad objetiva y, por supuesto, en una interpretación pro homine, corresponde la inaplicación de este extremo de la norma, a la espera de una futura reforma legislativa que resuelva normativamente este entuerto.
En la doctrina se han discutido los alcances de la referencia normativa al “deber de presunción”. Sobre el particular, se han planteado distintas posturas que afirman y niegan la concurrencia del dolo eventual[22]. Así, Prado Saldarriaga ha señalado que, en el delito de lavado de activos, “el dolo con el cual actúa el agente puede ser directo o eventual”[23], explicando su planteamiento a partir del deber de cuidado de un ciudadano de advertir las circunstancias objetivas que se le presentan y que las actividades en las que se ve incluido son financiadas con activos generados por conductas delictivas. Agrega, además, citando el R. N. N.° 2916-2012 Callao de la Sala Penal Transitoria, que “es suficiente la incertidumbre sobre su origen, esto es, el conocimiento de una infracción grave”[24]. Por su parte, García Cavero considera que el delito de lavado de activos es un delito sancionado a título de dolo directo o eventual[25]. A su criterio, la procedencia delictiva de los activos, esto es, el delito previo, constituye un elemento normativo del tipo, por lo que el agente que obra con dolo no requiere de “conocimiento específico […] bastando un nivel de conocimiento que permita deducir que los activos provienen de un hecho delictivo”[26]. Este autor anota que, cuando el legislador señala “debe presumir”, hace referencia a una estructura de actuación culposa: “El término ‘debía’ supone un deber y el término ‘presumir’ un conocimiento que no se tiene, por lo que la estructura es claramente la de una actuación culposa y no con dolo eventual”. Sin embargo, por cuestiones de política criminal, no acoge esta interpretación en su postura.
3. El objeto del conocimiento en el comportamiento doloso
En la medida que el delito de lavado de activos es un delito doloso, el autor debe actuar con conocimiento y voluntad de la realización de la acción típica descrita en los tipos penales. Por ello, resulta relevante definir los alcances de ese conocimiento. La Ley prescribe en los arts. 1, 2 y 3 que el agente “conozca” que el dinero, bienes, efectos o ganancias tienen origen ilícito. Además, el segundo párrafo del art. 10 señala que “el conocimiento” del “origen ilícito” que tiene el agente debe corresponder a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el financiamiento de terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, el tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros.
En consecuencia, el objeto o contenido del conocimiento del agente está referido a que este sabe que los bienes provienen de la comisión de alguno de los delitos fuente, vale decir, el agente sabe que proviene del narcotráfico o de los otros delitos mencionados en el art. 10 de la Ley. No basta el conocimiento general o abstracto. El sujeto activo debe tener un conocimiento cierto de la fuente generadora de activos ilícitos, aunque desconozca los elementos de detalle que rodean la comisión del delito fuente.
Con relación al contenido del conocimiento, nuestra Corte Suprema ha señalado:
No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió este, ni mucho menos quienes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o participes. Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quienes estuvieron involucradas en ellas[27].
Como se observa, la Corte Suprema no exige que el agente conozca de qué delito provienen los bienes delictivos, sino que bastaría una sospecha razonable sobre la presunta fuente ilegal que produjo los activos.
En la doctrina, Blanco Cordero ha señalado que “para tener por acreditado el conocimiento del origen delictivo de los activos solo se requiere acreditar el conocimiento de la vinculación de estos con la actividad criminal previa y para ello bastará con la presencia de una actividad delictiva de modo genérico que, en atención a las circunstancias del caso concreto, permita excluir otros posibles orígenes de los bienes, no siendo necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo especifico ni de los concretos partícipes en el mismo”[28].
Desde mi postura, considero correcto el criterio según el cual el agente del delito de lavado de activos no tiene que conocer los detalles que rodean la comisión del delito fuente. En efecto, no tiene que conocer cuándo se cometió el delito, en qué lugar, quiénes participaron, cuál es la situación procesal del delito previo, etc. Sin embargo, sí debe saber plenamente que el dinero proviene de alguno o algunos delitos específicos. Se debe probar (con estándar probatorio de certeza), mediante la prueba indiciaria, que el dinero tiene procedencia delictiva, que se ha originado en alguno de los delitos previstos en el art. 10 del D. Leg. N.° 1106. Las “circunstancias concretas del caso” de las que se debe inferir que los bienes son delictivos deben ser probadas. No bastará la sospecha ni la presunción.
4. El elemento de tendencia interna trascendente: delito de intención
Como se puede advertir, el delito de lavado de activos exige para su configuración típica la concurrencia del dolo en el aspecto subjetivo del tipo, esto es, el conocimiento de que los activos provienen de la comisión de algún delito expresamente mencionado en el art. 10, como la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, delitos contra la administración pública, entre otros. Además del conocimiento, para completar el dolo se requiere la voluntad de realizar la acción de lavado. Pero, además de ello, la norma también exige la concurrencia de una “especial finalidad” o “propósito delictivo” en la conducta del agente, a saber, la norma exige que el comportamiento típico se realice “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”. En tal sentido, se exige un elemento de tipicidad subjetiva distinta al dolo, conocido también por la doctrina como “elemento de tendencia interna transcendente”.
En la doctrina se considera que este elemento subjetivo de naturaleza trascendente exige una “especial intención” en la conducta típica y que, por tanto, trasciende el dolo. Con esta especial intención o finalidad última en la conducta del agente se busca un resultado distinto y adicional al que se busca cuando se efectúa la acción típica, de manera que no se limita a la mera realización de la conducta dolosa. En otros términos, esto quiere decir que la intención especial exigida —distinta al dolo— está orientada a la búsqueda de un resultado distinto al producido con la realización del delito. Es así que la ley de lavado de activos, en sus arts. 1, 2 y 3, exige que el agente actúe con la finalidad de evitar la identificación del dinero negro o con la finalidad de evitar su incautación y decomiso, y, en consecuencia, con la finalidad de evadir la acción de la justicia. Esta característica del delito de lavado de activos como un delito de intención revela una mayor carga subjetiva de intencionalidad en el sujeto activo e influye también en la configuración del tipo penal como un delito que exige el dolo directo y excluye el dolo eventual.
La regulación legal que incorpora la exigencia del elemento de tendencia interna trascendente, compatibilizada con la finalidad político-criminal del Estado en esta materia, trae como consecuencia la exigencia de la prueba de este elemento. Por ende, para condenar legítimamente a un ciudadano por el delito de lavado de activos se deberá probar que este actuó con la finalidad de evitar la identificación, incautación o decomiso de los bienes de origen delictivo. El Ministerio Público deberá acreditar este elemento en su acusación y el Poder Judicial lo deberá dar por probado para condenar a una persona. Entonces cabe enfatizar que no solo se deberá probar que se lavó bienes, sino que deberá demostrarse la intencionalidad.
Con relación a ello, debe anotarse el significado de la reforma del art. 2 introducida por el D. Leg. N.° 1249, por el cual se elimina la referencia a “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso” en las acciones típicas de ocultamiento y tenencia. Si bien la modificación legislativa pareciera haber eliminado del art. 2 el elemento de tendencia interna trascendente, lo cierto es que esta reforma no enerva la naturaleza de este delito como un delito de intención. De esto resulta que, incluso en la modalidad señalada, el lavado de activos sigue consistiendo en realizar actos de ocultamiento de bienes de procedencia delictiva, a través de los cuales el autor busca evitar que la justicia identifique esos bienes como bienes de origen delictivo, que sean incautados o decomisados.
III. El aspecto subjetivo del delito en la jurisprudencia
Con la finalidad de establecer los alcances de las normas en materia de lavado de activos, la Corte Suprema ha emitido un acuerdo plenario y una sentencia plenaria casatoria. Igualmente, al conocer de distintos casos vía recursos de nulidad y casaciones, se ha ido pronunciado sobre distintos aspectos del delito de lavado de activos, entre estos, sobre el aspecto subjetivo.
Al respecto, es relevante el pronunciamiento del AP N.° 3-2010 (emitido bajo la vigencia de la Ley N.° 27765), donde se sostiene que el delito de lavado de activos es un delito netamente doloso, que admite la posibilidad de un dolo eventual. Además, se subraya que es imposible la comisión imprudente y que no se exige un ánimo de lucro, sino simplemente la concurrencia de un elemento de tendencia interna de naturaleza transcendente que justifica el injusto. En esa línea, se menciona:
En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, la construcción normativa que se utiliza en los arts. 1 y 2 de la Ley N.° 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo, con el que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual. El sujeto activo debe, pues, ejecutar las distintos actos y modalidades de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito. La ley exige, pues, que, cuando menos, el agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito[29]. [El resaltado es nuestro]
En nuestra legislación no se han regulado formas culposas de lavado de activos. Por consiguiente, no resultan compatibles con esta opción del legislador peruano las interpretaciones que pretendan inferir una modalidad culposa en base al sentido y alcance de la expresión “puede presumirse”[30].
En atención pues, a lo expuesto, cabe entender que solo si subjetivamente en el agente concurren la ignorancia, el error o la buena fe sobre el origen ilícito de los bienes, o de los resultados específicos que deben derivarse de la ejecución de los actos de disposición, cesión, uso o tenencia de los mismos, el comportamiento será atípico al carecer de dolo. Sobre el particular, Diez Ripollez ha considerado también la ausencia de dolo cuando el agente conoce “la actividad de narcotraficante de la persona de la que proceden los bienes, pero no le consta que en ese caso sean efecto o ganancia de un delito” [Cfr. Diez Ripollez, José Luis, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Madrid: Tecnos, 1989, p. 92][31].
Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado sobre el tipo subjetivo en la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017. En esta sentencia, la Corte ha confirmado que el delito de lavado de activos es un delito de intención que puede ser cometido a través de dolo directo o dolo eventual, y que siempre exige la concurrencia de un elemento de tendencia interna trascendente, esto es, que siempre requiere que el agente actúe con la finalidad u objetivo de evitar la identificación del origen, la incautación o el decomiso. Así se señala:
21. En atención a lo expuesto, para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (i) una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos —según lo establecido en los fundamentos jurídicos precedentes—; (ii) la realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenencia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional; y, (iii), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo —dolo directo o eventual— (sin que este conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una actividad criminal), cuanto de la realización de los actos de lavado con la finalidad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso —es, por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamente, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención—[32]. [El resaltado es nuestro]
De igual manera, nuestra Corte Suprema ha emitido diversas resoluciones donde ha venido fijado criterios respecto al ámbito subjetivo de este delito, definiendo que el lavado de activos tiene carácter netamente doloso, que es un delito de intención y que exige un elemento de tendencia interna trascendente. Destacan los siguientes pronunciamientos judiciales:
La segunda función dogmática del delito previo, consiste en especificar el ámbito de la imputación subjetiva. Así, los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N.° 1106, hacen hincapié en que debe tratarse de bienes “cuyo origen ilícito conoce o debía presumir [el agente]”; texto, sin embargo, a todas luces innecesario; por cuanto, por regla general, el dolo del autor debe abarcar el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo [y el delito fuente lo es]. Es como si en el delito de hurto, o en el de robo, el legislador hubiese señalado expresamente en la descripción típica, que el agente debía conocer el carácter ajeno del bien mueble[33]. [El resaltado es nuestro]
[El lavado de activos] exige el dolo, directo o eventual. No hace falta que el agente conozca, concretamente, el delito precedente, del cual aquellos productos o ganancias se originaron —el autor debe reconocer que los activos proceden, en general, de una actuación delictiva—, ni tampoco cuándo fue cometido, ni mucho quiénes intervinieron en su realización. Basta la conciencia de la anormalidad de la operación que se ha de realizar y la razonable inferencia de que procede de una actividad delictiva que genere ganancias ilegales. No se requiere, igualmente, que el agente conozca de la situación procesal actual o definitiva del delito fuente[34]. [El resaltado es nuestro]
Además, el agente no necesita conocer con todo detalle la infracción precedente; basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (STSE 1113/2004, del nueve de octubre). Es suficiente la certidumbre sobre su origen, el conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. Incluso se admite el dolo eventual (STSE 1450/2004, del dos de diciembre), y la ignorancia delictiva (STSE 157/2003, del cinco de febrero)[35]. [El resaltado es nuestro]
También, desde la tipicidad subjetiva, es decir, del conocimiento del delito previo por parte del agente del delito de lavado de activos, éste solo debe tener un carácter general —no se requiere tener un conocimiento último de los caracteres del delito fuente, de la plenitud de sus detalles—[36]. [El resaltado es nuestro]
El delito de lavado de activos es un delito autónomo y de resultado, que se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. El agente debe saber o, cuando menos, inferir de las circunstancias del delito. No es una exigencia típica que el autor conozca de qué delito fuente se trata, la fecha de su comisión o los que intervinieron en la comisión del delito precedente. Basta que tenga un alcance razonable de que los bienes sobre los que realizan actos de transferencia o conversión, ocultamiento o tenencia, son de procedencia delictiva[37]. [El resaltado es nuestro]
Que, acreditado el tipo objetivo del delito de lavado de activos, el tipo subjetivo —que requiere dolo directo o eventual—[…][38].
Que, en el presente caso, el Tribunal Superior negó determinados elementos de la incriminación, para lo cual se amparó en precios medios de prueba documental y pericial, e introdujo una máxima de experiencia sobre relaciones de pareja —propia para valorar la prueba y construir una regla de inferencial, no para interpretar los alcances típicos el hecho incriminado (origen delictivo de los bienes y actos ulteriores de legitimación)—, además de dudosa generalización, con el objetivo de sostener la falta de dolo, sin siquiera hacer mención al elemento que lo niega: el error de tipo. Por lo demás, es de tener en cuenta que el tipo legal de lavado de activos también se comete mediante dolo eventual[39]. [El resaltado es nuestro]
Como se puede advertir en la doctrina mayoritaria y jurisprudencia, se han ido afirmando criterios mediante los cuales se señala que el delito de lavado de activos es netamente doloso, que abarca tanto el dolo directo como el dolo eventual, que siempre se exige el elemento de tendencia interna trascendente y que se trata de un delito de intención.
IV. Conclusión
El delito de lavado de activos es un delito de intención, donde el propósito del agente es lavar activos de procedencia delictiva. Se trata de un delito doloso. Dada su configuración como delito de intención, no se admite el dolo eventual, únicamente el dolo directo. La referencia normativa al elemento “debía presumir”, describe el reproche de un comportamiento culposo. Sin embargo, dado que el legislador no hace distinción en la definición de penas y considerando los principios que regulan nuestro derecho penal, este supuesto culposo debe ser inaplicado.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Múnich (Alemania). Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad ESAN. Socio del estudio Pariona Abogados.
[2] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, art. 3.1.
[3] Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, art. 6.
[4] Convenio Europeo sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los Productos de un Delito de 1990, art. 1.
[5] Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, Madrid: Civitas, 1997, p. 415. Resalta lo importante e imprescindible de la voluntad en el dolo. Cfr. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p. 354; Hava García, Esther, “Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores”, en Anuario de derecho penal, s/l: 2003, p. 19. Para un acercamiento a la discusión sobre el contenido del dolo de las teorías psicologicistas y normativistas, Cfr. Caro Jhon, José, “Imputación subjetiva”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, vol. 1, n.° 7, Lima: 2006, pp. 239-247; Pérez Barberá, Gabriel, “El concepto de dolo en el derecho penal: hacia un abandono definitivo de la idea de dolo como un estado mental”, en Cuadernos de Derecho Penal, n.° 6, Bogotá: 2012, p. 87; Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 313; Ragués i Vallès, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, en Revista de Estudios de la Justicia, n.º 4, Santiago: 2004, p. 13.
[6] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, art. 2. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, art. 4 y específicamente el art. 6.1.
[7] Cfr. Prado Saldarriaga, Víctor, Lavado de activos y organizaciones criminales en el Perú, Lima: Idemsa, 2019, p. 128.
[8] García Cavero, Percy, El delito de lavado de activos, Lima: Jurista, 2015, p. 128.
[9] Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2868-2014 Lima, Lima: 27 de diciembre del 2016, f. j. n.° 10. Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 1881-2014 Lima, Lima: 30 de septiembre del 2015, f. j. n.° 7.
[10] VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N.° 3-2010, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 19.
[11] Para profundizar el estudio sobre las diferentes teorías del dolo eventual Vid. Roxin, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 430 y ss. Un estudio detallado en el Perú lo ofrece Bustinza Siu, Marco Antonio, Delimitación entre dolo eventual e imprudencia, Santiago: Ara, 2016, p. 71 y ss.
[12] La jurisprudencia peruana, con relación a la doctrina dominante, ha adoptado una postura intermedia entre la teoría del consentimiento y la teoría la probabilidad. Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Neyra Flores), Recurso de Nulidad N.° 3873-2013 Lima, Lima: 25 de julio del 2014, f. j. n.° 25. En esta resolución se reseña que “La doctrina dominante y la jurisprudencia han adoptado una postura intermedia entre la teoría del consentimiento (que, según fórmula de Frank, habría dolo si el autor dice: suceda esto —el resultado delictivo— o lo otro, en cualquier caso actuó; es decir, si lo que me parece probable fuese seguro, no actuaría —imprudencia consciente—); y la de la probabilidad (que parte del dolo como conocimiento pero a pesar de ello exige para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente el grado de probabilidad de producción del resultado que el sujeto advierte, si es muy probable habrá dolo, si es remota la posibilidad será culpa consciente).” Véase también Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez Cevallos Vegas), Recurso de Nulidad N.° 1273-2015 Cajamarca, Lima: 18 de mayo del 2017, f. j. n.° 23.
[13] Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 372.
[14] Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 10.a ed., Barcelona: Reppertor, 2016, p. 292. En igual sentido, Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García Arán, Derecho penal. Parte general, 8.a ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010, p. 284.
[15] Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 387; también Cfr. Manzuelos Coello, Julio, “El delito imprudente en el Código Penal peruano. La infracción del deber de cuidado como creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la previsibilidad individual”, en Anuario de derecho penal, s/l: 2003, p. 168; Kindhäuser, Urs, “Acerca de la fundamentación de las exigencias de cuidado”, en Revista de Estudios de la Justicia, n.º 22, Santiago: 2015, p. 21.
[16] En aplicación de las reglas generales (art. 14 del CP), la falta de representación lleva al error, lo que conduce a la sanción por culpa si el tipo penal prevé esta modalidad.
[17] Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, vol. ii, 6.a ed., Lima: Iustitia, 2014, p. 1154.
[18] Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit., p. 382.
[19] Reglamento modelo sobre delitos de lavado de activos, aprobado en el marco de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de 1992, art. 2.1.
[20] Blanco Cordero, Isidoro; Eduardo Fabián Caparrós; Víctor Prado Saldarriaga; Gilmar Santander Abril y Javier Zaragoza Aguado, Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial, 5.a ed., Washington: Organización de Estados Americanos, 2018, p. 145.
[21] Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, 4.a ed., Navarra: Aranzadi Thomson Reuters, 2015, p.140.
[22] Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad organizada. Parte especial, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 286; García Cavero, Delito de lavado de activos, ob. cit., p. 128; Mendoza Llamacponcca, Fidel, El delito de lavado de activos: aspectos sustantivos y procesales del tipo base como delito autónomo, Lima: Instituto Pacífico, 2017, p. 486. En la doctrina internacional, Terradillos Basoco ha señalado que los tribunales hoy están apreciando dolo eventual en supuestos que podrían, sin dificultad, ser llevados al terreno de las imprudencias, Cfr. Terradillos Basoco, Juan María, “El delito de blanqueo de capitales en el derecho español”, en Cervini, Raúl; José Daniel Cesano y Juan María Terradillos Basoco, El delito de blanqueo de capitales de origen delictivo. Cuestiones dogmáticas y político-criminales. Un enfoque comparado: Argentina-Uruguay-España, Córdoba: Alveroni, 2008, p. 238.
[23] Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada. Parte especial, ob. cit., p. 286.
[24] Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. jueza Pacheco Huancas), Recurso de Nulidad N.° 2026-2012 Callao, Lima: 8 de noviembre del 2018, f. j. n.° 4.
[25] García Cavero, El delito de lavado de activos, ob. cit., p. 128.
[26] Ibid., p. 129.
[27] VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N.° 3-2010, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 18.
[28] Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 682.
[29] VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N.° 3-2010, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 17.
[30] VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N.° 3-2010, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 19.
[31] VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario N.° 3-2010, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 23.
[32] I Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017, Lima: 11 de octubre del 2017. Fundamento, f. j. n.° 22.
[33] Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez Hinostroza Pariachi), Casación N.° 92-2017 Arequipa, Lima: 8 de agosto del 2017.
[34] Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2868-2014 Lima, Lima: 27 de diciembre del 2016.
[35] Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 1881-2014 Lima, Lima: 30 de septiembre del 2015.
[36] Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2246-2016 Lima, Lima: 11 de julio del 2017, f. j. n.° 7.
[37] Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2995-2012 Lima, Lima: 20 de marzo del 2013, f. j. n.° 11.
[38] Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2780-2017 Lima, Lima: 23 de mayo del 2018, f. j. n.° 9.
[39] Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 2246-2016 Lima, Lima: 11 de julio del 2017, f. j. n.° 6.
