Consideraciones críticas sobre la “autonomía” del delito de lavado de activos

 

Consideraciones críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de lavado de activos

 

Prof. Dr. iur. Raúl Pariona Arana

Doctor en Derecho por la Universidad de Múnich (Alemania)

 

I.-  Preliminares

1.-  En los últimos años se discute en nuestro país sobre la viabilidad de una “autonomía” del delito de lavado de activos que legitime una sanción penal sin la necesidad de probar el “origen ilícito” de los bienes objeto del delito. La discusión ha sido avivada con la dación del Decreto Legislativo Nº 1106, donde algunos han creído encontrar el respaldo legal a su propuesta. Sin embargo, como se desprende expresamente del texto legal del citado decreto, la norma peruana no regula una autonomía sustantiva, sino únicamente una autonomía procesal, por lo que para condenar legítimamente a una persona como autor del delito de lavado de activos se requiere, necesariamente, probar el  origen ilícito de los bienes objeto del delito, lo cual únicamente puede hacerse probando el delito previo que originó el bien ilícito, esto siempre en el marco de un proceso judicial y mediante prueba – directa o indiciaria – suficiente.

2.-  La doctrina peruana, basada en la claridad de la norma,  ha reconocido que nuestra Ley solo regula una autonomía procesal. Debido a esta clara opción político-criminal de nuestra norma, los defensores de la autonomía, reconociendo el sentido de la voluntad de nuestro legislador, proponen más bien una reforma legislativa orientada a posibilitar, hacia el futuro, una autonomía sustantiva.

3.-  El presente trabajo tiene por objeto presentar el desarrollo de la discusión respecto a la autonomía del delito de lavado de activos y sustentar las razones por las cuales nuestro ordenamiento no ampara una autonomía sustantiva, que estructuralmente no es posible que el tipo de lavado de activos se deslige del delito precedente que originó los bienes ilícitos; y, que la tesis de la autonomía sustantiva, aun si esta se introdujera mediante una reforma legislativa, tendría serios cuestionamientos de constitucionalidad.

 

II.- Origen y estructura

4.-  El delito de lavado de activos es de reciente data no solo en el Perú, sino también en el concierto internacional. Su corta historia legislativa se remonta básicamente a la Convención de Viena de 1988[1]. Por ello, se señala que el delito de lavado de activos no es un delito clásico, sino un delito artificial e instrumental, cuya creación obedeció al aseguramiento de una lucha eficaz contra el delito de tráfico ilícito de drogas, como expresión del crimen organizado[2].  

5.-  Si bien el delito de lavado de activos conserva una estructura propia, con elementos objetivos y subjetivos propios que lo distinguen de otros delitos, desde su origen, este delito siempre ha sido un tipo penal cuya estructura típica hace referencia a un delito previo que origina los bienes ilícitos[3], que justamente son objeto del delito de lavado de activos. En efecto, como bien señala la Corte Suprema en su famoso Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116 “el delito fuente,(…), es un elemento objetivo del tipo legal – como tal debe ser abarcado por el dolo – y su prueba condición asimismo de tipicidad.”[4] Por ello, la conceptualización generalizada del delito refiere que el delito de lavado de activos consiste en la acción de integrar en el sistema económico legal bienes de origen delictivo, es decir, el delito consiste en legalizar los bienes que se han obtenido producto de la comisión de un delito previo[5].

6.-  En nuestro país, el delito de lavado de activos está regulado en el Decreto Legislativo Nº 1106 denominado “Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”[6] que tipifica el delito justamente como la accción de convertir, transferir, adquirir, utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, tener, transportar o trasladar dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir el autor, y cuya acción debe haberse realizado con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (arts. 1º, 2º y 3º).

7.-  Como se pude observar, en la vigente ley penal peruana la estructura típica del delito de lavado de activos hace referencia a un delito que justamente es el que originó los bienes que son objetivo del delito de lavado de activos. La ley peruana señala que los bienes que son objeto de la acción típica son de “origen ilícito”. Ello supone que estos bienes se han originado como consecuencias de la comisión de un delito distinto al concreto delito de lavado de activos, cuya configuración se analiza. Por ello, en la doctrina[7] y en la jurisprudencia[8] se suele señalar que la estructura típica del delito de lavado presupone un delito fuente. En concreto, la norma penal peruana exige como elemento del tipo objetivo que los bienes que el autor blanquee sean de origen delictivo, por lo que para la configuración del delito, en un caso concreto, se requerirá probar fehacientemente (por lo general mediante prueba indiciaria[9]) que los bienes tienen su origen en un delito previo concreto.

 

III.- La autonomía procesal del delito de lavado de activos

8.- Dada la configuración típica del delito de lavado de activos (técnica legislativa empleada), el primer problema que surgió fue la legitimación de las investigaciones en aquellos casos donde no se tenía certeza sobre el origen ilícito de los bienes. Se cuestionaba la legitimidad de las investigaciones, en aquellos casos donde no se había acreditado judicialmente que los bienes presuntamente ilícitos efectivamente lo eran. Del mismo modo, se cuestionaba que en muchos casos no existían siquiera investigaciones fiscales o procesos judiciales abiertos donde se investigaran los presuntos delitos que habrían originado los bienes objeto del delito de lavado de activos[10].

9.-  Dado que esta situación amenazaba con obstaculizar las investigaciones por  lavado de activos, en la doctrina fue ganando terreno la idea de que el delito de lavado de activos debía ser considerado como un delito procesalmente autónomo, es decir, se debía permitir que el Estado investigue los casos de lavado, sin el obstaculo que supone, en esta etapa, probar ex ante el orígen ilícito de los bienes objeto del delito[11].

10.-  El objetivo de las últimas refomas legislativas en nuestro pais fue justamente solucionar este problema implementando en nuestra legislación una autonomía procesal del delito de lavado de activos. En virtud de esta autonomía, el Ministerio Público, órgano titular de la acción penal, tendría la facultad de iniciar una investigación por el delito de lavado de activos sin el requerimiento previo de que se constate fehacientemente que los bienes, dinero, efectos o ganancias, objeto del lavado, son de origen ilícito. Es decir, no es necesario que el delito fuente haya sido investigado o sancionado, lo importante es que la fiscalía cuente con indicios que permitan afirmar la conexión entre el objeto del lavado y el origen ilícito del mismo[12].

La norma vigente - artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 - recoge expresamente esta autonomía procesal. En efecto, la norma refiere: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia judicial”.  Como se puede observar, la ley penal es estricta al establecer una autonomía procesal, pues señala que para su “in-ves-ti-ga-ción” y “pro-ce-sa-mien-to”, no se requiere que la actividad criminal que produjo el dinero, es decir, el delito fuente, haya sido determinado. La norma no hace referencia alguna a la posibilidad de “sancionar” sin probar el origen delictivo del bien objeto del delito.

11.- El establecimiento de la autonomía procesal a efectos de posibilitar que el Ministerio Público esté legitimado a investigar, sin el obstáculo que supone la obligación previa de determinar el origen ilícito de los bienes objeto del delito, resulta adecuado a los fines de la justicia, puesto que el objeto de la investigación es justamente, recién, la determinación de éste y otros elementos típicos. Sin embargo, el Ministerio Público tiene la obligación de informar al ciudadano investigado cuál es el presunto delito que habría originado los bienes objeto del delito de lavado (aun como hipótesis a probar durante la investigación).

12.-  Finalmente, sobre el modo como ha regulado este aspecto el mencionado Decreto Legislativo Nº 1106, se evidencia claramente que el legislador ha incurrido en un exceso al señalar que para investigar a una persona por lavado de activos no se requiere siquiera que el delito que habría originado los bienes ilícitos haya sido “descubierto”. Este extremo de la norma es claramente inconstitucional y su derogación, un imperativo en pro de la justicia.

 

IV.-  La tesis de la autonomía sustantiva

13.-  Con el objeto de lograr una lucha cada vez más eficaz contra el delito de lavado de activos, un sector de la doctrina plantea ir mucho más lejos de la ya mencionada autonomía procesal, sosteniendo la necesidad de construir tipos  penales que no hagan referencia alguna al origen ilícito de los bienes que son objeto del delito de lavado de activos.

14.-  En nuestro país, una propuesta moderada en esta dirección es sostenida por el profesor Víctor Prado Saldarriaga[13], pues plantea la necesidad de dejar de lado el vínculo normativo con el delito previo en el tipo objetivo, pero lo considera aún como elemento del tipo subjetivo. Prado Saldarriaga reconoce, correctamente, que el ordenamiento jurídico vigente considera al “origen ilícito” de los bienes objeto del delito como elemento del tipo objetivo, como “componente objetivo de la conducta”, por lo tanto, objeto de prueba. Sin embargo, según su opinión, ésta regulación contendría un problema: “en lo esencial, el problema mayor se ha materializado en la exigencia probatoria que deriva de vincular los actos de lavado con el producto de un delito concreto. Esto es, la dependencia probatoria de los actos de lavado de la prueba, a su vez, del delito del cual proceden los capitales lavados.”[14] Según Prado Saldarriaga, este problema se debería a “la técnica legislativa empleada para tipificar el delito. Efectivamente, ha sido el legislador quien en la redacción de los elementos objetivos del tipo ha “ligado” la procedencia de los bienes lavados con un delito previo que los ha generado de modo original o derivado.”[15]

Luego de evidenciar que en el derecho comparado la mayoría de legislaciones regulan el delito haciendo siempre referencia al origen ilícto de los bienes como elemento del tipo objetivo, Prado Saldarriaga señala que “en todos estos textos legales no queda duda que procesalmente parte del thema probandum es la fuente delictiva del delito. Y no como mero conocimiento, sino como componente objetivo de la conducta.”[16]

15.-  Prado Saldarriaga ha advertido correctamente que la autonomía del delito de lavado “es ante todo un problema de técnica legislativa y de eficacia procesal. Esto es, está vinculado con la descripción típica que se haga del delito y con las facilidades que tal tipificación ofrezca a la investigación y prueba judicial del hecho punible.”[17] Pero además, ha subrayado correctamente la necesidad y obligación de respetar los principios constitucionales en la interpretación de las normas que justamente regulan el delito de lavado de activos, algo que lamentablemente a veces es olvidado. En este sentido el profesor Prado Saldarriaga  señala que: “Hay que recordar, además, que el Principio de Legalidad penal y la Presunción de Inocencia Procesal no pueden ser soslayados para superar las deficiencias de la tipificación actual.”[18]

16.-  Justamente por ello, y además apelando a la necesidad de eficacia  en la lucha contra esta criminalidad, Prado Saldarriaga, propone una reforma legislativa orientada a superar aquello que él considera un problema: “no cabe duda que la técnica de tipificación actual debe ser sustituida por otra que no vincule materialmente al bien objeto de acción del delito con una procedencia delictiva determinada” y “no cabe duda que la construcción de la prueba indiciaria debe referirse al conocimiento de la ilicitud de la procedencia del recurso y no a la procedencia en sí. Esto es, que el agente conozca que el bien no tiene explicación legal y no que conozca cual es la fuente de esa ilegalidad. Es más fácil ubicar indicios contingentes de lo primero que de lo segundo.”[19]

Con el objeto de materializar legalmente su propuesta, Prado Saldarriaga sugiere  una nueva estructura típica que debería eliminar de la descripción típica toda referencia a un hecho punible previo y específico; y, vincular el origen ilícito de los bienes objeto del delito únicamente con la tipicidad subjetiva. Esto es, con el dolo o con elementos subjetivos especiales.[20]  La fórmula legal planteada reza:

 “1)  Comete delito penal, la persona que convierta o transfiera bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.

2)  Comete delito penal, la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.

3)  Comete delito penal, la persona que oculte o disimule la procedencia de bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.

4)  El conocimiento, la intención o finalidad requeridos como elemento subjetivos de los delitos previstos en este artículo podrán inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.”

17.-  La tesis de la autonomía sustantiva también es asumida por Marcial Paucar Chappa[21], quien incluso va mucho más allá que Prado Saldarriaga.  Paucar Chappa sostiene, no a la luz de una norma futura como lo hace Prado Saldarriaga, sino de lege lata, que para sancionar penalmente a un ciudadano por el delito de lavado de activos  no hay necesidad de identificar (y en consecuencia probar) el delito fuente que dio origen a los bienes ilícitos objeto del delito de lavado.

Si bien inicialmente señala, de manera correcta, que “deberá probarse que el objeto del delito de lavado de activos es de origen ilícito a través de los indicios”, sin embargo, luego refiere que “no se requiere descubrir qué delitos le dieron dicho origen ilícito”[22]. Él ampara su opinión señalando que la norma hace referencia al “origen ilícito” de los bienes y no a “un delito específico”[23]. Pero además, tacha de incorrecta la propuesta que sostiene que la falta de identificación o incorrecta individualización del delito fuente vulnera abiertamente el Principio de Legalidad, y por consiguiente, también afecta el ejercicio del derecho de defensa en las investigaciones.[24]

 

V.- Concepción personal:

La imposibilidad de una autonomía sustantiva

18.-  Del análisis de la legislación vigente y del desarrollo histórico que la precedió, queda claro que la ley penal peruana solo ha contemplado una autonomía procesal y no una autonomía sustantiva. En la doctrina, hasta la actualidad, no ha sido posible construir y fundamentar una autonomía sustantiva. Ello se debe a que el núcleo del contenido del injusto del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura que se emplea para su tipificación, siempre exige un vínculo normativo con el “delito previo” que originó los bienes ilícitos. La pretensión de sustentar la posibilidad de una autonomía sustantiva, como se ha visto de su desarrollo,  colisiona gravemente con diversas garantías constitucionales.

 

1. Fundamento político-criminal

19.- El surgimiento del delito de lavado de activos en el derecho internacional  tuvo como marco político-criminal el objetivo de hacer frente a la criminalidad organizada dedicada al tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, la Convención de Viena que trae consigo el delito de lavado de activos surge como consecuencia de una crisis en la política internacional antidrogas[25]. Su creación no solo obedece a la necesidad de sancionar los actos de tráfico ilícito de drogas, sino también las acciones de lavado de dinero proveniente del narcotráfico que posibilitaban el financiamiento de las organizaciones criminales. Posteriormente, como se puede observar en la Convención de Palermo[26] y las propias recomendaciones de la GAFI[27], la finalidad político criminal asignada al delito de lavado de activos es ampliada para hacer frente a los delitos más graves perpetrados por organizaciones criminales, como el delito de terrorismo, tráfico de armas, trata de personas, corrupción, entre otros. La finalidad político-criminal de la legislación antilavado es pues atacar las fuentes de financiamiento que posibilitan la permanencia,  continuidad y promoción de determinados delitos graves.[28]

20.-  Como consecuencia y materialización de esta política criminal, la normativa internacional[29] y el derecho comparado[30] han configurado las norma penales que sancionan el delito de lavado de activos siempre vinculando este delito con las actividades crimininales graves que originaron los bienes ilícitos. En efecto, tanto en la legislación europea: España y Alemania[31] principalmente; y en las legislaciones latinoamericanas: México, Bolivia, Panamá, Argentina, Colombia y demás países, la tipificación del delito de lavado de activos nunca ha perdido de vista el elemento normativo “delito previo”. Esto también ha sucedido en la legislación peruana, donde los diferentes tipos penales que se han sucedido en el tiempo hasta el actual Decreto Legislativo Nº 1106, siempre han previsto el delito previo como elemento del tipo penal del lavado de activos. Ello se evidencia con lo expresamente previsto en el art. 10 del citado Decreto, donde se sanciona la acción de blanqueo de bienes de origen ilícitos que provienen de activiades criminales como la minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas, delitos tributarios y todos aquellos que generen ganancias ilegales.

21.- En esta línea, queda claro que nuestro ordenamiento jurídico no contempla una autonomía sustantiva, pero además sería un despropósito tratar de desvincular la acción de lavado del delito fuente, pues como ha quedado claro lo que se pretende con el delito de lavado de activos es combatir determinados tipos de delitos considerados graves para nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, por ejemplo, ¿cómo se podría razonablemente plantear una política de lucha contra la minería ilegal, el tráfico de drogas o la defraudación tributaria, si no se sanciona el comportamiento de lavado de activos  proveniente de estos delitos, sino de cualquier delito? La mera sanción de un comportamiento de ocultamiento de bienes de “origen ilícito”, así de abstracto, sin la referencia de que dichos bienes provienen de determinados delitos graves, contraviene pues la finalidad político criminal de la legislación antilavado.

 

2)  Fundamento lógico-jurídico

22.-  Pero además de lo ya señalado en relación a la finalidad político-criminal, la imposibilidad e ilegitimidad de la autonomía sustantiva del delito de lavado de activos, se desprende de la lógica jurídica y del propio sentido común. En efecto, al sostenerse que para la configuración del delito de lavado basta la  determinación de que los bienes son de origen ilícito, y que no es necesario determinar  la actividad criminal (delito fuente) que los originó, se incurre en un imposible lógico y, por tanto, en una arbitrariedad.

23.-  En efecto, no es lógicamente posible afirmar que determinados bienes son de origen ilícito, si no se determina que provienen de determinado delito. Y la referencia a “determinado delito” supone la indicación de un delito concreto “con nombre y apellido”, es decir, no un delito de manera general o “en abstracto”, sino un delito concreto que nuestra legislación contempla, como por ejemplo el delito de minería ilegal, defraudación tributaria, cohecho, entre otros. Conforme a la lógica jurídica, para afirmar que los bienes son de “origen ilícito” hay que probar precisamente que son de origen ilícito; y para probar ello hay que probar que provienen de determinado delito. No es conforme a la lógica afirmar que “los bienes son de origen ilícito porque se ha probado que tienen origen ilícito”, sin probar que provienen de determinado delito. Este errado intento de justificación, se basa en un razonameinto circular y constituye una petitio principii, pues presupone aquello que precisamente debería probar.

 

3)  Fundamento de base en la estructura típica 

24.-  La proscripción de la autonomía sustantiva del delito de lavado de activos se extrae también de la estructura típica que nuestro legislador ha empleado, no solo en la ley vigente, sino también en las versiones precedentes, para sancionar el comportamiento orientado a lavar el dinero proveniente de la comisión de  determinados delitos. En efecto, la estructura del delito de lavado supone un vínculo normativo con el delito previo que originó los bienes ilícitos[32]. Como bien ha señalado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº  3-2010/CJ-116, “el delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro delito, cuya realización haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía y en su caso al sistema financiero”[33]. Se trata pues del reflejo estructural del contenido del injusto del delito de lavado de activos que está orientado a sancionar la contribución, sostenimiento y promoción de una determinada criminalidad considerada grave por nuestro legislador.

25.-  Del texto empleado en el Decreto Legislativo Nº 1106 – pero también de la Ley Nº 27765 y de las demás normas que la precedieron – se desprende textualmente que la acción típica descrita en el tipo penal consiste en dar apariencia de legalidad a bienes que provienen de un delito previo. Así, en los arts. 1°, 2°, 3º, 4º y 10° del Decreto Legislativo  N° 1106 se señala expresamente que los bienes objeto del delito provienen de determinadas actividades criminales, es decir, de determinados delitos y, lógicamente, previos al delito de lavado: justamente por ello son bienes de origen ilícito. El art. 10º, segundo párrafo, prescribe que estas actividades criminales son las expresamente allí enumeradas, en efecto: “corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales…”.

26.-  La obligación legal de que los bienes de origen ilícito provengan de determinados delitos fuente expresamente contemplados en la ley es subrayada nuevamente, y esta vez con mayor precisión aún, en el art. 4º que contempla una agravante,  donde textualmente se indica que se aplicará una pena no menor de veinticinco años “cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas”. Aquí se evidencia del texto expreso de la ley que el “origen ilícito” de los bienes objeto del delito de lavado debe provenir de determinados delitos: los mencionados en la ley; y, que no basta para la configuración típica la mera determinación abstracta del origen ilícito, lo cual como ya se ha señalado, no se corresponde con la finalidad político criminal de la legislación y además, es un imposible lógico y jurídico.

27.-  Producto de una lectura superficial de la norma, se ha afirmado que solamente en el caso de art. 4º existe la obligación probar el delito fuente y que en todos los demás casos contemplados en el art. 10º, no existe dicha obligación. Esta afirmación es incorrecta. Dicho razonamiento parte del error de considerar que solamente en los supuestos agravados contemplados en el art. 4º existiría la obligación de probar el delito fuente allí expresamente descrito; y, que en los tipos básicos contemplados en los arts. 1º, 2º y 3º no existiría dicha obligación. Esto es incorrecto, pues no es el art. 4º, sino el art. 10 el que prescribe, de manera general, que el origen ilícito proviene de determinadas actividades criminales contempladas expresamente en dicho artículo y las que se obtengan por interpretación de la cláusula general extensiva. El artículo 4º solo regula un caso agravado del delito de lavado de activos. Además, de otro lado, la exigencia probatoria no puede estar supeditada a la gravedad del delito: “si se trata del delito agravado sí se requiere probar el delito fuente y si se trata del tipo básico no se requiere probar el delito fuente”. ¡Esto es inadmisible! Siempre, ya sea que nos encontremos en el tipo  básico o ya en el tipo agravado, se debe probar el delito fuente que origina los bienes ilícitos y en ambos casos se debe exigir el mismo nivel probatorio, pues el origen ilícito se prueba o no se prueba.

28.-  En consecuencia, de la estructura de los tipos penales se desprende que para determinar el origen ilícito de los bienes objeto del delito, se requiere determinar el delito fuente que originó dichos bienes y esto sólo es posible determinando el delito previo concreto. No será posible dar por determinado y por probado el “origen ilícito”, si no se determina y prueba el delito fuente que originó dichos bienes. La propia estructura normativa, técnica legislativa empleada, refiere que el origen ilícito debe extraerse de determinadas  actividades criminales, a saber, la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas y los demás delitos previstos en el art. 10º del Decreto legislativo  1106.

Dado que no cualquier delito puede ser el delito previo, sino únicamente los señalados en el art. 10º de la ley, en consecuencia, no es posible afirmar, en abstracto, que se probará el origen ilícito sin probar el delito previo. Es imposible afirmar válidamente que un bien es de origen ilícito si no se determina que éste proviene de un concreto delito previo “con nombre y apellido”, el cual está reducido a los delitos fuente señalados en la ley.  No se puede afirmar la ilicitud de los bienes si no se  hace referencia a uno de estos  delitos previstos en la norma.

29.-. El imperativo de probar el delito fuente para acreditar el origen ilícito de los bienes rige incluso en la propuesta de Prado Saldarriaga, quien sostiene que la referencia típica del “origen ilícito” de los bienes no debería formar parte del tipo objetivo, sino del tipo subjetivo, donde el autor del delito debería actuar “con conocimiento del origen ilícito de los bienes”[34].  En efecto, los esfuerzos por construir una autonomía sustancial del delito de lavado de activos, recurriendo al tipo subjetivo no han sido fructíferos, pues aún en el tipo subjetivo ha resultado imposible prescindir del elemento “origen ilícito” de los bienes para la configuración del injusto. Incluso cuando solo se exija que el autor actúe con “conocimiento del origen ilícito”,  para una sanción legítima debe probarse también el “origen ilícito”. En efecto, solo así podría afirmarse que el autor tenía conocimiento del origen ilícito, pues el objeto de su conocimiento efectivamente era un bien de origen ilícito. Será imposible que el autor tenga conocimiento del origen ilícito, si el bien  realmente no tiene origen ilícito. Si no se prueba que el bien objeto de conocimiento del autor tiene origen ilícito, el conocimiento del autor podría estár viciado, es decir, el autor podría estar en un error de tipo.

 

4)  Autonomía y  consideraciones probatorias

30.- En consecuencia, de los fundamentos político criminales y de la estructura normativa se desprende que el origen ilícito puede ser probado únicamente probando la actividad criminal previa que dio origen a los bienes ilícitos.[35] Es decir, objeto de la prueba – thema probandum - en el delito de lavado de activos será también, e ineludiblemente, el delito previo. De aquí se desprenden tres conclusiones:

1. Objeto de prueba será el delito previo. Aquí, debe admitirse como delito previo el hecho punible, sin la necesidad de que además se haya verificado la culpabilidad del autor, es decir, rige aquí plenamente la accesoriedad limitada[36] en la configuración del delito precedente. De otro lado, como delito previo también se debe admitir al delito en grado de tentativa.[37]

2. El origen ilícito debe ser probado, es decir, se debe lograr certeza sobre el origen ilícito de los bienes. Así, lo ha subrayado también la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 03-2010 al señalar que “no bastarán las simples sospechas, recelos o dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será precisa la certeza respecto al origen ilícito. Tal certeza, como se ha indicado, puede provenir de la prueba indiciaria, que ha de acreditar la presencia antecedente de una actividad delictiva grave”^[38]. No cabe aquí el establecimiento de niveles probatorios y menos admitir como válida una exigencia menor: ¡algo está probado o no está probado, no es posible un camino intermedio! En consecuencia, al finalizar la investigación, un tribunal de justicia debe concluir que el elemento “origen ilícito” está probado o no está probado. No es admisible la graduación de la prueba en atención el principio de presunción de inocencia e indubio pro reo; lo que se logrará verificando que proviene de un delito determinado  y,

3. Aquí rige el principio de libertad probatoria, admitiéndose todas las pruebas, sin más límite que los que la ley y la constitución imponen. Dada la complejidad de los casos de lavado, la casuística informa que la prueba indiciaria será la preponderante.

4. Para probar el delito no es suficiente el mero desbalance o la falta de justificación patrimonial, sino que se tiene que probar, fehacientemente, más allá de toda duda razonable, que los bienes son de origen delictivo^[39]. La existencia de irregularidades contables, tributarias o financieras no prueba ni determina actos de lavado^[40], ya que pueden constituir irregularidades de gestión o administración. El único elemento configurativo del delito de lavado de activos es la prueba del “origen ilícito” de los bienes, es decir, la fuente delictiva de las irregularidades contables y financieras. Siendo ello así, corresponde al Ministerio Público probar el origen delictivo de los bienes objeto del lavado o, de lo contrario, descartar la ilicitud de los mismos^[41] como garantía del principio de presunción de inocencia que le asiste al investigado.  Una sanción por el simple dato del desbalance o falta de justificación patrimonial, supone una inversión de la carga de la prueba que claramente perjudica al ciudadano investigado y constituye una grave violación constitucional.

31.-  En consecuencia, una sanción legítima supondrá dos posibililidades: primera, que la ilicitud de los bienes objeto del delito haya sido determinada en otro proceso, con decisión judicial que se pronuncie sobre este aspecto; y, segunda, que la referida ilicitud se haya determinado en la misma investigación por delito de lavado de activos, lo cual supone que el objeto de investigación – thema probandum - será también la determinación del origen ilícito de los bienes; es decir, supondrá la prueba del delito previo determinante.

 

5. Autonomía sustantiva y principio de legalidad

32.-  La autonomía sustantiva, es decir, la tesis que sostiene que para la configuración del delito de lavado de activos no es necesaria la determinación del delito previo, viola indefectiblemente el principio de legalidad; pues como se desprende del tenor de la ley, la norma peruana exige la determinación del “origen ilícito” como elemento del tipo objetivo, y ésta sólo puede ser determinada comprobando que efectivamente proviene de un determinado delito previo, contemplado en la ley. Esta situación de inconstitucionalidad no varía, incluso si se considera al “origen ilícito” como elemento del tipo subjetivo.

33.- Conforme a la doctrina unánime, el principio de legalidad reclama que toda interpretación tenga como marco normativo válido el tenor de la ley, la cual,  precisa ser interpretada en función de las finalidades político-criminales que legitimaron su dación, pues como bien ha subrayado el profesor  José Hurtado Pozo atrás quedó el ideal de la ilustración que decía que el juez no tenía nada que interpretar, sino que éste se debía limitar a aplicarla (Montesquieu).[42]  En este mismo sentido, Claus Roxin[43] ha señalado que toda interpretación debe reparar en el tenor literal de la norma, pues “ésta se deriva de los fundamentos jurídico-políticos  y jurídico-penales del principio de legalidad”.

34.- En consecuencia, siendo un imperativo considerar el tenor de la ley en la determinación de los alcances de la norma,  la tesis de la autonomía sustantiva del delito de lavado de activos viola el principio de legalidad, puesto que dicha autonomía no está contemplada en ningún extremo de los diecisiete artículos del Decreto Legislativo Nº 1106 que la regula. La posibilidad de la autonomía sustantiva tampoco puede ser extraída siquiera mediante interpretación teleológica. En consecuencia, si la norma no contempla una autonomía sustantiva, entonces debe entenderse que la autonomía sustantiva está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.

35.- Pero además, se atenta contra el principio de legalidad desde otra perspectiva, pues la norma señala expresamente que los bienes objeto del lavado deben ser de “origen ilícito” (arts. 1º, 2º, 3º), es decir, provenir de “actividades criminales que produjeron el dinero” (art. 10º) y estas actividades criminales deben ser claramente determinadas, no pudiendo ser distintas a las “actividades criminales” consideradas en el segundo párrafo del art. 10º. En efecto, de la ley se desprende claramente que el “delito previo” o “actividades criminales que produjeron el dinero” está contemplado como elemento típico que define la acción prohibida, que forma parte del contenido del injusto prohibido. De la norma se desprende además, que se trata del elemento central del comportamiento prohibido (puesto que si alguien transfiere bienes de origen lícito, no cometería ningún delito).

36.- La conformidad con el principio de legalidad de la tesis de la autonomía sustantiva no puede justificarse alegándose que la ley hace referencia al “origen ilícito” de los bienes y no a un “delito específico”. En primer lugar, no es correcto que la norma haga referencia únicamente al “origen ilícito”. A esta conclusión se llega con una lectura parcial e incompleta de la norma. Por el contrario, la norma, en la integridad de sus diversos artículos, se refiere a “actividades criminales que produjeron el dinero”, por lo que, de una lectura sistemática de la norma se desprende que el elemento “origen ilícito” será determinado únicamente si se prueba que una actividad criminal concreta produjo los bienes ilícitos. Pero además, la determinación del “origen ilícito” de los bienes supone, como ya se ha fundamentado, la determinación de una actividad criminal previa, pues de lo contrario, no será posible afirmar que los bienes tienen “origen ilícto”. ¡El origen ilícito, no puede ser presumido! Nuestra norma contiene un claro vínculo normativo con el delito precedente, en consecuencia, es normativamente imposible obtener el contenido del injusto del delito de lavado de activos sin referencia al delito previo, pues no es posible determinar el origen ilícito del bien si no se ha determinado que efectivamente proviene de un delito y más concretamente, de un delito específico. Por ello, incluso en una dirección que nosotros no compartimos, nos parece más consecuente y plausible la propuesta de Prado Saldarriaga que señala que para lograr una autonomía sustantiva, el camino correcto es una futura reforma legislativa orientada a constituir un nuevo tipo penal que posibilite tal autonomía.

 

6.  Autonomía sustantiva y el derecho a la prueba, derecho de defensa y presunción de inocencia

37.-  La tesis de la autonomía sustantiva no solo viola el principio de legalidad, sino también otros principios fundamentales del Derecho penal. En efecto, al postular que para sancionar a un ciudadano por lavado de activos no es necesario probar que el origen ilícito se originó en un delito previo determinado, sino que basta con probar el origen ilícito de manera “abstracta”, o peor aún, en tesis más extremistas, que no es necesario probar en absoluto el origen ilícito, se viola flagrantemente el derecho constitucional a la prueba, derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia.  

38.-  El derecho a la prueba como expresión del derecho de defensa y presunción de inocencia garantiza el debido proceso en un Estado democrático de Derecho.[44] Este derecho constitucional no solo posibilita que el ciudadano sujeto a investigación tenga la posibilidad de presentar todos los medios probatorios que considere pertinentes, sino que de otro lado, como la otra cara de la moneda, en virtud de este derecho y demás garantías, al ciudadano le ampara la garantía de que para sancionarle legítimamente, el Ministerio Público, quien tiene la carga de la prueba[45], debe probar cada uno de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal que se le imputa.

39.-  La vigencia de estos derechos fundamentales  en un proceso por delito de lavado de activos, exige que el Estado, como principal garante de un debido proceso, informe al investigado con suficiente certeza que los bienes objeto de la acción típica son de origen ilícito, pues son producto de la comisión de un hecho punible previsto en la ley. No es suficiente – y en consecuencia no legitima su decisión -  la afirmación abstracta de que los bienes tienen origen ilícito sin haber determinado de qué delito provienen. Pues como ya se ha demostrado, es imposible – conforme a las reglas de la lógica – llegar a la conclusión de que el bien tiene origen ilícito sin determinar que proviene de un delito determinado. No es admisible la justificación que señale: “que los bienes tienen origen ilícito pues existen indicios de su ilicitud, aun cuando no se sabe si provienen de un delito determinado”.

40.- De otro lado, también la tesis que sostiene que únicamente se debe probar el “origen ilícito” y no la “actividad criminal previa” que produjo los bienes objeto del delito, contradice el derecho a la prueba, derecho de defensa y presunción de inocencia, pues resulta materialmente imposible probar de manera “abstracta” el origen ilícito de un bien, sin determinar que provienen de un delito determinado; más aún, cuando la propia ley hace referencia expresa a determinadas actividades criminales.

Los intentos de legitimar la prueba de un origen ilícito “abstracto”, desligado del delito fuente, están condenados al fracaso, pues no es posible probar el origen ilícito si no se determina que los bienes provienen de un delito determinado. Y si no se prueba que provienen de un delito determinado, estaremos únicamente frente a una presunción de ilicitud, más aún, ni siquiera frente a una presunción, pues toda presunción supone un objeto, es decir, se debería presumir que  proviene de un determinado delito.

Así pues, del texto legal se desprende explícitamente que el Ministerio Público tiene el deber de probar que el origen ilícito de los bienes proviene de uno de los delitos concretos señalados en el art. 10º. Es más, al establecer una cláusula abierta, señalando: “y otros delitos que generen ganancias ilegales”, está obligando al Ministerio Público a determinar qué otros “delitos” pueden llegar a generar ganancias ilegales, haciéndole inexcusable la necesidad de probar, primero: la existencia de otro delito no catalogado en el art. 10°; y segundo: probar si efectivamente generaron los bienes y ganancias objeto del lavado. En conclusión, renunciar a la prueba del delito fuente viola indefectiblemente el derecho a la prueba, el derecho de defensa y presunción de inocencia.

 

VI.- Consideración final

Nuestro ordenamiento jurídico no contempla una autonomía sustantiva del delito de lavado de activos, sino únicamente una autonomía procesal. En nuestro país, para condenar legítimamente a una persona como autor del delito de lavado de activos se requiere, necesariamente, probar el  origen ilícito de los bienes objeto del delito, lo cual únicamente puede hacerse probando la actividad criminal previa que originó el bien ilícito. Consideraciones político criminales, de orden lógico jurídico y estructurales sustentan que el delito de lavado de activos no es autonomo y que una pretendida autonomía sería contraproducente con los principios del Derecho penal de un Estado democrático de Derecho. El núcleo del contenido del injusto del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura que se emplea para su tipificación, exige siempre un vínculo normativo con el “delito previo” concreto que originó los bienes ilícitos. Los intentos por construir una autonomía sustantiva no han tenido éxito, pero además, colisionan con diversas garantías constitucionales.