Autoría y participación en delitos de infracción de deber

– Fundamentos y consecuencias –

La teoría de los delitos de infracción de deber

 

– Fundamentos y consecuencias –

 

 

Prof. Dr. jur. Raúl Pariona Arana(*)

 

I.  Preliminares

§ 1.  La teoría de los delitos de infracción de deber fue fundada por Claus Roxin hace cuarenta y tres años y en la actualidad se ha impuesto en la doctrina. La  jurisprudencia, entre tanto, viene asumiéndola crecientemente, pues se trata de una construcción teórica que permite solucionar con solvencia los problemas de autoría y participación en delitos cuyos tipos penales contienen deberes especiales.

En la ciencia penal alemana, el ulterior desarrollo de la teoría se debe, además de las anotaciones puntuales o breves comentarios observados en la literatura penal, básicamente a dos tesis doctorales que han abordado el tema. La primera de ellas pertenece a Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles[1], discípulo de Günther Jakobs, quien en un excelente trabajo titulado “Pflichtdelikt und Beteiligung” realiza una fundamentación de la teoría de los delitos de infracción de deber a partir de una perspectiva normativista pura. El segundo trabajo es mi tesis doctoral[2] titulada “Täterschaft und Pflichtverletzung” realizada bajo la tutoría de mi maestro Claus Roxin. Mi objetivo fue realizar una fundamentación de la teoría de los delitos de infracción de deber desde una perspectiva funcional materialista.   

§ 2.  En la actualidad, la importancia de la teoría de los delitos de infracción de deber es inobjetable, pues ella contribuye decisivamente con la administración de justicia, haciendo de la determinación y delimitación de las formas de intervención una labor racional y justa. Asimismo, coopera con el  objetivo de lograr una dogmática penal que ayude a dar soluciones prácticas a los casos concretos.

El presente trabajo no pretende agotar la exposición y discusión de todos los tópicos de la teoría – el espacio asignado resulta insuficiente para esta empresa –. Mi objetivo es más bien presentar y fundamentar mi propia concepción de la teoría de los delitos de infracción de deber.

 

II.  El problema

 

§ 3.  La problemática en torno a la teoría de los delitos de infracción de deber está estrictamente vinculada a la determinación y delimitación de las formas de intervención en los delitos cuya estructura típica presupone un deber especial en el autor; por ejemplo, el delito de administración infiel de patrimonio de propósito exclusivo (art. 213 – A  CP), los delitos cometidos por funcionarios públicos (art. 387 y ss., art. 393 y ss.  CP) o los delitos de omisión. La cuestión puede ser planteada del siguiente modo: ¿cómo distinguir entre autores y partícipes en este tipo de delitos? La respuesta supone el hallazgo y la fundamentación de un criterio que permita identificar al autor del suceso delictivo y trazar una línea demarcatoria entre autores y partícipes en los tipos penales que presuponen (normativamente) un deber jurídico especial para el autor (distinto al deber general que compete a todos los ciudadanos).

Abordar este problema es mucho más difícil en aquellos casos donde existe una intervención conjunta de personas especialmente obligadas (intranei) y  personas no obligadas (extranei). En este ámbito, la problemática del agente doloso no cualificado es especialmente relevante, como ya lo observaron Merkel[3]  en 1889 y Nagler[4] en 1903. Aquí, resulta paradigmática la cuestión referida a la delimitación entre autores y partícipes en los delitos de corrupción de funcionarios públicos. Por ejemplo, cuando un juez que conoce una causa pide a su amigo (no funcionario) que solicite una dádiva a una de las partes para favorecerlo en la sentencia. Ocurre lo mismo en los delitos que suponen una especial confianza para la gestión de un patrimonio, como el fraude en la administración de patrimonio de propósito exclusivo (art. 213-A del CP) o la apropiación ilícita (art. 190 del CP). Aquí, puede citarse como ejemplo el caso en el que el administrador del patrimonio solicita a un tercero que se apropie del patrimonio para luego repartirse el botín. En Alemania, actualmente esta discusión se presenta sobre todo en la solución de los problemas de autoría y participación en el delito de administración infiel del § 266 StGB, en el caso del administrador de un patrimonio (intraneus) quien instiga a un particular no cualificado (extraneus) a la apropiación del patrimonio confiado a él.

§ 4.  En estos casos, ha sido siempre problemático distinguir entre autores y partícipes. La autoría del intraneus no es evidente, pues éste no toma parte en la ejecución externa del hecho. Tampoco es clara la autoría del extraneus, ya que éste no tiene la cualificación exigida para la autoría. En la doctrina, el pensamiento monista basado en la teoría del dominio del hecho no ha ofrecido hasta ahora una solución convincente. Por el contrario, una aplicación consecuente de sus postulados no sólo lleva a la impunidad del “hombre de atrás” intraneus,  sino también a la del “hombre de adelante” extraneus. El intraneus no podría ser autor porque en los casos descritos carece de un dominio real del hecho. Así, por ejemplo, en el caso del juez cohechador planteado supra, el dominio del evento criminal lo tiene más bien el extraneus que solicita la dádiva o, en el caso del delito de administración infiel, el agente no cualificado que sustrae los bienes de la masa patrimonial que el “factor fiduciario” (“administrador”) tiene bajo su cuidado. Pero, de la impunidad del intraneus no puede derivarse, sin más, la autoría del extraneus, pues para esto sería necesaria la especial cualificación exigida por el tipo penal. Incluso un intento menos pretencioso como es el de responsabilizar al extraneus a título de cómplice, está destinado al fracaso desde que el principio de accesoriedad impone como condición para la relevancia punible de la participación, la existencia de una autoría, que es precisamente lo que aquí no existe. ¡Los resultados de la teoría del dominio del hecho en el tratamiento de la problemática de la autoría y participación en delitos cuya estructura típica supone deberes especiales para el autor son dogmáticamente inaceptables!

§ 5.  Es recién con la teoría de los delitos de infracción de deber, que esta problemática encuentra una solución clara y convincente. Según los postulados de aquélla, el hombre de atrás intraneus es el autor (mediato), mientras que el hombre de adelante extraneus es sólo cómplice (por carecer de la cualificación típica). Una solución así se basa en que solamente la infracción del deber jurídico especial en que incurre el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría. Aquí, por supuesto, no juega ningún rol el dominio del hecho.

De aquello se puede concluir correctamente que el intraneus es autor mediato, puesto que lo que hace es realizar la acción típica “a través de otro” infringiendo personalmente su deber especial. En cambio, aunque tenga el “dominio del hecho”, el extraneus es sólo un cómplice; él no puede ser autor porque no está vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo. Este planteamiento, que aquí se señala resumidamente, es la contribución más importante de la teoría de los delitos de infracción de deber a la ciencia del Derecho Penal: haber ofrecido una solución clara para este “eterno” e “irresoluble” problema.

 

 

III.  Surgimiento y desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber en la ciencia del Derecho Penal

 

§ 6.  La teoría de los delitos de infracción de deber fue creada por Claus Roxin. En 1963, en su libro “Autoría y dominio del hecho”, él desarrolló la infracción de deber como criterio para la determinación y delimitación de la autoría[5].

Según la concepción de Roxin, el autor es la figura central en la realización de la acción típica. El participe es, en cambio, sólo una figura accesoria que contribuye al hecho del autor mediante una intervención motivacional o ayudándolo. Aquí, el concepto de “figura central” se concretiza en tres criterios diferentes: En primer lugar, en el “dominio del hecho”, que es el criterio decisivo para la autoría en la mayoría de los delitos. Autor del delito será aquí quien domina el evento que lleva a la realización del delito; si bien el partícipe interviene (e influye) en el suceso criminal, carece del dominio del hecho. La contribución del partícipe no es determinante para la realización del delito (delitos de dominio). En segundo lugar, en la “ejecución de propia mano”. La legislación penal ha previsto delitos en los que sólo puede tenerse como figura central de la realización del delito a quien realiza el tipo penal de propia mano; luego, aquí el elemento decisivo es la intervención directa en la realización material del delito (delitos de propia mano). Finalmente – repárese en esto– el concepto superior de “figura central” se concretiza en el criterio de la “infracción del deber”. En la ley penal existe un tercer grupo de delitos, cuya autoría sólo puede recaer en quien ha infringido un deber especial que, obviamente, no alcanza a todas las personas (delitos de infracción de deber) [6].

Según la teoría de los delitos de infracción de deber de Roxin, la figura central del evento criminal en el que intervienen varias personas será quien lesiona el deber especial previo al tipo y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión. Aquí, son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al resultado[7]. Así por ejemplo, el funcionario público que instiga a un tercero que no tiene esta condición a realizar el resultado típico previsto por el § 348, párrafo 1 del StGB, es autor del delito de falsificación de documentos cometido por funcionario público, pese a no haber tenido el dominio del hecho. Esto es así porque el agente ha lesionado el bien jurídico contenido en el tipo a través de la infracción del deber especial extrapenal a cuya observancia estaba obligado. En cambio, el extraneus es solamente un cómplice del autor, pues aunque tiene el dominio sobre la acción y según las reglas del domino del hecho sería autor; sin embargo, no tiene ningún deber especial.[8]

La característica distintiva de la teoría de los delitos de infracción de deber de Roxin es la naturaleza del deber especial, cuya infracción convierte en autor al obligado especial. Según su opinión, lo que fundamenta la autoría no es el deber general que surge del tipo penal, cuya “infracción provoca la sanción prevista en el tipo” [9], sino un deber especial que no recae en todas las personas. Para Roxin, éste es un deber extrapenal. Los deberes especiales están antepuestos en el plano lógico a la norma penal y se originan en otros ámbitos del Derecho, como por ejemplo, los deberes del funcionario público (Derecho Público), los deberes de reserva o secreto de ciertas profesiones o los deberes de fidelidad en la administración de patrimonios ajenos (Derecho Civil). En ese sentido, los “especialmente obligados se distinguen entre los demás intervinientes por la relación especial que guardan con el contenido del injusto del hecho y que el legislador solamente por esta posición de deber le considera la figura central de evento y con ello como autor”[10].

§ 7.  En la dogmática del Derecho Penal la teoría de los delitos de infracción de deber se ha posicionado y hoy es objeto de intensa discusión. Un amplio sector  de la doctrina la ha asumido y, en parte, ha continuado desarrollándola. Particular es el caso de Jakobs quien ha asumido la teoría integrándola a su propio sistema[11] bajo una concepción normativa pura del Derecho Penal. En esta misma línea, Sánchez-Vera, discípulo de Jakobs, ha logrado sistematizar una concepción normativa pura de los delitos de infracción de deber en una obra dedicada al tema. Sin embargo, los postulados dogmáticos y las consecuencias prácticas de esta corriente normativa son muy discutibles. De los aspectos críticos de esta concepción normativa, en el presente trabajo sólo pondré de relieve el siguiente: La perspectiva metodológica de considerar la teoría de los delitos de infracción de deber como una teoría de la imputación del injusto y no como una teoría cuyo objetivo es solucionar los problemas de autoría y participación, es criticable. No es posible sostener – como veremos más adelante – que la infracción del deber sea ya razón suficiente de la imputación jurídico penal.

§ 8.  En la actualidad, la teoría de los delitos de infracción de deber se ha consolidado científicamente. Sin embargo, en la actualidad aún existen algunas críticas contra sus postulados. Puede mencionarse, como ejemplo, la objeción que señala que no sería plausible recurrir a deberes especiales extrapenales para la fundamentación de la autoría penal[12]. Las críticas ponen de relieve que el desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber no ha concluido y que es todavía una tarea pendiente para la ciencia del Derecho Penal.

 

 

IV. Los delitos de infracción de deber – Concepción personal

 

1. La infracción del deber especial como criterio de la autoría

 

§ 10.  La primera idea sobre la cual gira mi concepción de los delitos de infracción de deber puede expresarse del siguiente modo: la infracción del deber especial fundamenta la autoría y no el injusto. En tal sentido, la infracción del deber constituye el criterio dogmático por excelencia para determinar y delimitar la autoría en los delitos que suponen la existencia de un deber especial[13].

Sin embargo, entre los partidarios de la teoría existen algunas voces discrepantes que defienden la tesis de que la infracción del deber no sólo fundamenta la autoría, sino también el injusto, esto es, que constituye la razón de la punición del comportamiento[14]. Esta es la postura defendida por Jakobs y algunos de sus discípulos. Para esta corriente doctrinaria la inobservancia de los deberes especiales (deberes en virtud de competencia institucional) sería el fundamento de la responsabilidad penal. Para esta concepción, la razón de la imputación sería la infracción de deber, la que llevaría consigo el contenido material del injusto, pues la lesión de una “institución” positiva fundamentaría siempre la punibilidad del autor.[15]  En suma, en la infracción del deber radicaría el fundamento de la imputación jurídico-penal. 

§ 11. La concepción de esta corriente doctrinaria no convence porque funde dos planos analíticos distintos lo que trae como consecuencia un resultado nada trivial: la puesta en cuestión del orden sistemático. En efecto, se confunde la teoría de la autoría y la participación, cuyo objetivo es la búsqueda del criterio o criterios que permitan determinar y delimitar las distintas formas de intervención en el delito, con la teoría del injusto, que tiene por finalidad determinar el fundamento general de la imputación jurídico-penal.

En la discusión dogmática, la “infracción del deber” surge, superando a los criterios subjetivos (teoría de la voluntad y teoría de los intereses) y al dominio del hecho, como criterio para determinar y delimitar a autores de partícipes en delitos cuyos tipos penales suponen deberes especiales. Luego, la “teoría de los delitos de infracción de deber” es un modelo explicativo de la problemática de la intervención en el delito; con ello queda claro que el mencionado criterio y la  teoría que la sustenta no pretende entonces explicar o solucionar la problemática del injusto. Consecuentemente, sólo constituye un fundamento para la autoría y en ningún caso la razón de la punición. 

Pero, incluso en el propio ámbito de la teoría del injusto, la concepción de la infracción del deber como fundamento del injusto no puede ser compartida. La punibilidad no puede agotarse en la infracción de la norma o del deber porque aquélla requiere también un contenido material definido por la afectación del bien jurídico protegido por la norma. Entonces, el fundamento de punición no sólo radica en la infracción de un mandato normativo, sino también –y necesariamente– en la realización de un daño social. Por consiguiente, todo injusto penal presupone una lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente protegido. Así, por ejemplo, el prevaricato tiene que ser entendido  –contrariamente a la concepción de Jakobs[16]– no como simple infracción del deber, sino también como afectación del bien jurídico administración de justicia[17].

 

2. El deber que fundamenta la autoría es un deber penal especial

 

§ 12. La segunda idea en torno a la cual gira mi concepción de la teoría de los delitos de infracción de deber puede expresarse de la siguiente forma: los deberes que fundamentan la autoría tienen naturaleza penal. Este fundamento es producto de la construcción teórica que desarrollo, donde hago útil y fructífera la “doctrina de la autonomía del Derecho Penal en la formación de conceptos” para dar solución a los problemas de autoría y participación, más concretamente, para resolver la problemática de la determinación y delimitación de la formas de intervención en los delitos de infracción de deber.

Según la teoría de los delitos de infracción de deber, el criterio para la determinación y delimitación de las formas de participación es la infracción del deber. Cada delito de esta clase supone en el agente un deber especial cuya infracción precisamente permite atribuirle el delito como autor. Sin embargo, este deber no puede confundirse con el deber general contenido en cada tipo penal, esto es, con el deber de “no cometer delitos” y con ello de “no afectar ningún bien jurídico ajeno”. No se trata, por consiguiente, de aquel deber cuya infracción constituye el fundamento de la punición (conjuntamente con la afectación del bien jurídico), sino más bien de otro deber; un deber especial contenido en determinados tipos penales y cuya utilidad dogmática es relevante en el ámbito de la autoría y la participación.

Desde el surgimiento de los delitos de infracción de deber, Roxin  ha considerado que estos deberes son extrapenales. Según su concepción, los deberes especiales no son aquellos que surgen de la norma penal (cuya inobservancia provoca la sanción prevista por el tipo), sino más bien deberes extrapenales como los deberes de función de Derecho público o los de fidelidad del Derecho civil, que son necesarios para la configuración típica[18]. Autor sería quien lesione el deber especial extrapenal que está detrás del tipo.

§ 13. La concepción de los delitos de infracción de deber defendida en el presente artículo, se aparta de la concepción de Roxin. En mi opinión, los deberes que fundamentan la autoría son deberes penales.

En consecuencia, debe subrayarse en primer lugar, que no se trata de deberes extrajurídicos. La autoría no puede fundamentarse en estructuras extrajurídicas, ya sean ontológicas, sociales, éticas o filosóficas[19]. Eso no significa, por cierto, que los deberes no tengan como substrato tales entidades prejurídicas, pues los deberes son también una expresión de valores y representaciones sociales y éticas. Sin embargo, los deberes extrajurídicos carecen de un significado directo para la dogmática del Derecho Penal y sólo adquieren relevancia con su reconocimiento por el ordenamiento jurídico[20].

Pero, la concepción aquí defendida también postula que los deberes especiales no pueden tener un carácter extrapenal. No pretendo negar el significado social de los deberes jurídicos de otros ámbitos jurídicos. Éstos regulan (con consecuencias jurídicas) las relaciones entre una persona y un bien, pero de su infracción no se derivan consecuencias penales. Sólo cuando dichos deberes son recogidos y transformados por los tipos penales es que adquieren relevancia para el Derecho Penal. Esto es así porque el Derecho Penal sólo puede trabajar con conceptos penales.

Desde otra perspectiva, esto significa que los deberes especiales tienen como substrato una relación especial entre la persona y el bien jurídico; por ejemplo, la relación entre el administrador y el patrimonio que se le confía o la que existe entre el funcionario público y el Estado. Estas relaciones entre las personas y los bienes jurídicos son aseguradas de diversas maneras por el Derecho teniendo en cuenta el fin particular de cada ámbito jurídico. Así, por ejemplo, la protección del patrimonio se realiza de distintas maneras dependiendo de si es efectuada por el Derecho Civil o el Derecho Público. El primero tiene como objetivo la seguridad del tráfico jurídico; el segundo, la paz social. El aseguramiento de esta relación a través del Derecho Penal hace surgir deberes penales cuyo objetivo y contenido es la protección completa y amplia del bien[21], independientemente de consideraciones extrapenales.

Por lo tanto, aquéllos deberes originados en otro ámbito (sea en un ámbito extrajurídico, como por ejemplo la moral; o en un ámbito extrapenal, como el Derecho Civil), tienen significado para el Derecho Penal únicamente cuando son sometidos a una “adecuación” a un concepto jurídico penal, es decir, cuando son transformados. Consecuentemente, términos como “ley”, “cosa”, “daño”, “institución” tienen que ser adecuados a la Teoría del Derecho Penal para que puedan constituirse en elementos del discurso penal, esto es, para que se conviertan en conceptos jurídico-penales[22].

§ 14. La autonomía en la formación de conceptos del Derecho Penal puede observarse claramente en el concepto de causalidad. Como ya se ha constatado, los conceptos de las ciencias naturales sólo son obligatorios para el Derecho Penal cuando han experimentado una adaptación. Si bien el Derecho Penal puede servirse de los resultados de las ciencias naturales para la constatación de la causalidad, aquéllas no pueden ofrecer soluciones predeterminadas y completas  para las cuestiones penales, pues, por ejemplo, en el caso de la causalidad ésta se presenta de modo distinto para el penalista y el físico[23].

También el concepto de “cosa” grafica claramente la referida autonomía. ¿Debe regir completamente para el Derecho penal el concepto de “cosa” del Derecho Civil, esto es, con su contenido y significado original? En mi opinión, una solución dogmáticamente correcta debe llevar a la conclusión de que el Derecho Penal debe seguir sus propios conceptos y, consecuentemente, debe elaborar una propia definición de “cosa”: “Lo que se debe entender por cosa y cosa corporal, sólo lo puede decidir la interpretación de la ley penal”, y esto ocurre “independientemente de las definiciones de cosa en el ordenamiento jurídico de derecho privado”[24]. Por ejemplo, la doctrina considera unánimemente la lesión en la integridad corporal de un animal como un delito de daños. Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho Civil los animales no son cosas (§ 90a BGB). Pero, muy a pesar de esto, el Derecho penal considera a los animales como “cosas” y, por ello, subsume las lesiones que se les ocasionan en el tipo penal de daños (§ 303 StGB)[25].

Esta ostensible autonomía en la formación de los conceptos penales que había acompañado a la ciencia[26] fue reforzada y consolidada por el Tribunal del Imperio alemán en 1899 cuando señaló que los conceptos jurídico penales “sólo pueden ser extraídos de las leyes penales vigentes”[27]. Esta doctrina es actualmente defendida también por el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof). En reiterada jurisprudencia, el Tribunal señala expresamente que: “(…) no comparte la opinión, según la cual un deber de fidelidad penal se funda sobre una base de carácter jurídico civil”, “en la jurisprudencia se reconoce que deberes u obligaciones de carácter civil no fundamentan una relación de fidelidad en el sentido del § 266 StGB”,  pues “no es objetivo de esta prescripción normativa sancionar con pena por el delito de infidelidad la infracción de deberes u obligaciones de prestaciones o contraprestación que se basan en la buena fe”[28].

§ 15.  La autonomía de los conceptos jurídico penales se puede constatar también en el marco de la discusión acerca de la fundamentación de los deberes de garante en el ámbito de los delitos de omisión. Según la concepción aquí defendida, los deberes extrapenales no pueden fundamentar deberes de garante. Los criterios materiales se basan en construcciones penales cuyo punto de partida es el tipo penal. La lesión de deberes extrapenales no genera sin más consecuencias penales[29]. Así, por ejemplo, no es lógico ni defendible que una niñera que infringe su deber de supervisión y no impide con ello la muerte del niño cuyo cuidado le ha sido confiado, deba permanecer exenta de castigo solamente porque el contrato firmado entre ella y los padres mediante el cual asumió el cuidado del niño fue declarado civilmente nulo por razones formales[30].  Esta solución sería defendible sólo si la fundamentación de la autoría considerara también los deberes especiales existentes fuera del Derecho penal.

 

Sin embargo, para la fundamentación de la autoría en el ámbito del Derecho penal, no son vinculantes los deberes extrapenales. Esto quiere decir que para la determinación de un deber especial que fundamente la autoría es necesario una formación autónoma de conceptos, a saber, una formación de conceptos penales. Así, las contingencias que provengan de otros ámbitos jurídicos, no afectarán las especiales finalidades del Derecho penal. Esto se puede observar claramente en el ejemplo de la niñera, visto desde la perspectiva aquí planteada, la nulidad del contrato civil mencionado no afectará la responsabilidad penal de la persona que tiene a cargo el cuidado del niño. La niñera tiene un deber especial penal de cuidado, de impedir resultados dañosos para el bien jurídico, en suma, tiene una posición de garante. Los deberes jurídico-civiles se basan en especiales consideraciones de política social o política económica y por ello no pueden ser trasladados automáticamente hacia el derecho penal[31].

§ 16.  Sobre la base de lo expuesto puede concluirse preliminarmente que el Derecho Penal es autónomo en la elaboración conceptual de los deberes especiales. Los conceptos provenientes de otros ámbitos jurídicos (donde se incluyen los deberes) no vinculan directamente al Derecho Penal, cuando no se han adecuado a su contenido y sentido. Los deberes penales (entre los que se encuentran los que fundamentan la autoría) sólo pueden ser extraídos de las prescripciones penales. Esto también resulta válido para los delitos de omisión. De esto se sigue que los deberes de evitación del resultado son deberes penales, pues la infracción de deberes u obligaciones de carácter civil no basta para la imposición de consecuencias penales. Para la determinación de deberes jurídico-civiles puede ser relevante la seguridad jurídica civil o el tráfico jurídico; sin embargo, para el Derecho Penal esto permanece fuera de su ámbito de consideración[32]. Por consiguiente, los deberes jurídicos de otros ámbitos de regulación no se extienden automáticamente al  Derecho Penal[33]. Antes bien, sólo los deberes jurídico penales, es decir, aquellos que emergen de la interpretación de prescripciones penales, poseen relevancia penal. En consecuencia, tanto aquellos deberes que fundamentan la punibilidad (junto con la afectación del bien jurídico), como aquellos que determinan la autoría (más exactamente, aquellos cuya infracción no fundamenta la punibilidad sino la autoría) son de naturaleza penal.

 

V. La consolidación de un nuevo concepto de autor

 

§ 17. El desarrollo de una teoría de los delitos de infracción de deber sobre la base de estas dos ideas expuestas ayuda a plasmar un modelo teórico coherente y consistente. En adelante, deberá entenderse a los delitos de infracción de deber como aquellos en los cuales la figura central del evento criminal se encuentra vinculado por un deber especial de carácter penal. Consecuentemente, el criterio para la determinación y delimitación de la autoría y participación en estos delitos será la infracción del deber especial de carácter penal. Autor será quien infringe el deber especial penal, partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial.

Mi concepción de los delitos de infracción de deber trae consigo un nuevo concepto de autor, el cual contribuye decisivamente a la explicación dogmática de la cuestión de la determinación y delimitación de las formas de intervención en los tipos que presuponen una posición de deber del autor (delitos de infracción de deber). En el caso del juez que encarga a un tercero solicitar una ventaja económica a una de las partes que intervienen en el proceso para favorecerla con su decisión, no es el juez, sino más bien el tercero quien tiene el dominio del hecho del evento delictivo, pues sólo éste tiene en sus manos la manera en la que realizará el pedido, sea a través de una conversación personal con el litigante, por medio de una carta, por teléfono o de otra manera. Igualmente, también el desplazamiento del patrimonio está sólo en sus manos. Sin embargo, pese a ello, el tercero no puede ser autor del delito cometido (corrupción según el art. 393 CP, § 332 StGB), pues a pesar de tener el dominio del hecho, carece del deber especial de carácter penal –deber de garantizar la corrección del ejercicio de las funciones y con eso su protección frente a la venta de la función pública y a la venalidad de los empleados[34]– y por consiguiente, no lo puede lesionar. Por el contrario, que el juez carezca del dominio del hecho no lo exime de ser la figura central del evento criminal, pues él, poseedor de un deber especial, lo ha infringido. Por lo tanto, en el ejemplo planteado, el juez es el autor por haber infringido su deber especial de carácter penal y el tercero es sólo un cómplice.

 

1.  La irrelevancia del dominio del hecho en los delitos de infracción de deber

 

§ 18. El ejemplo planteado supra confirma que para la determinación de la autoría en los delitos de infracción de deber no se necesita recurrir más al  dominio del hecho. La autoría se funda exclusivamente en la infracción del deber penal especial. A pesar de que el juez no tiene el dominio del hecho, sólo él es el autor, pues él infringe el deber especial de carácter penal; el tercero, por el contrario, es sólo un cómplice, pues interviene en el hecho sin tener un deber especial.

Pero los casos de intervención de los especialmente obligados no se limitan únicamente a una intervención sin dominio del hecho. Se observa también grupos de casos en los cuales el especialmente obligado actúa dominando el hecho criminal e infringiendo su deber especial. Basta mencionar como ejemplo el caso del administrador del patrimonio que conjuntamente con un extraneus afecta el patrimonio confiado, perpetrando una apropiación conjunta (activa) de éste (art. 213-A CP, § 266 StGB). Aquí, el obligado especial no sólo tiene el (co) dominio del evento delictivo, sino que al mismo tiempo infringe también el deber legal especial que recae sobre él. Pero, también en este caso la autoría es fundamentada únicamente por la infracción del  deber. También aquí, el administrador del patrimonio, como poseedor del deber especial, es autor y el extraneus, un simple cómplice. Luego, la consecuencia del nuevo concepto de autor es que para la determinación de la autoría en estos delitos sólo es relevante el criterio de la infracción del deber. No es relevante en modo alguno si el obligado especial tiene el dominio del hecho o no.

 

2.  La irrelevancia de la forma de comisión

 

§ 19. La consolidación de la “infracción del deber especial de carácter jurídico penal” como nuevo criterio para la determinación de la autoría, trae como consecuencia que la forma de ejecución del hecho pierda significado. Por ejemplo, el policía competente para el cuidado de un prisionero será siempre el autor, sin importar si es el mismo quien lesiona al prisionero o si sólo mira pasivamente cómo lo hace otro. La falta de relevancia en la forma en que se perpetra el delito es reconocida en la literatura como un elemento importante de los delitos de infracción de deber[35]. Se ha subrayado que si esto fuera llevado a sus últimas consecuencias, conduciría a la desaparición de la vieja diferenciación entre delitos de acción y delitos de omisión construida sobre criterios ontológicos y daría lugar a una nueva distinción entre delitos de acción y delitos de infracción de deber (Handlungs- und Pflichtdelikten) que, en sentido amplio, se basaría en criterios normativos[36].

 

3.  Distinción entre delitos especiales y delitos de infracción de deber

 

§ 20.  Asimismo, del nuevo concepto de autor se puede extraer otra conclusión: los “delitos de infracción de deber” son distintos de los “delitos especiales”[37]. Se trata de dos categorías conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y que surgen de dos modos diversos de clasificar los delitos, a saber, “delitos comunes/delitos especiales” y “delitos de dominio/delitos de infracción de deber”. Si bien en muchos casos ambas categorías coinciden formalmente, ellas   tienen contenidos y funciones diferentes.

Los “delitos de infracción de deber” suponen siempre y necesariamenete un deber especial en la persona del autor. Se trata de un deber especial de carácter penal que es extraido del tipo y que impone al autor la obligación de  protección del bien jurídico. Ejemplos de delitos de infracción de deber en el ordenamiento jurídico peruano son los delitos de “Administración infiel de patrimonio de propósito exclusivo” (art. 213-A CP), cohecho (art. 393 CP), apropiación ilícita (art. 190 CP).  Los delitos de infracción de deber son definidos en función al deber especial del autor y a la función que cumple este deber en la determinación y delimitación de la autoría y la participación. Precisamente, “la infracción del deber especial” constituye el criterio que permite determinar la autoría. Así, por ejemplo, la infracción del deber de fidelidad en la administración de patrimonio fideicometido del art. 213-A CP es el criterio que permite determinar quién es el autor y quién el partícipe, en caso de intervención de varias personas en este delito. Autor será únicamente quien posea e infrinja este deber especial, todos aquellos que intervengan en el evento delictivo sin poseer este deber especial serán sólo cómplices. En el Derecho alemán, ejemplos de delitos de infracción de deber son la infidelidad (§ 266 StGB) y corrupción (§ 332 StGB), pues la autoría en estos tipos penales presupone un deber especial del agente cuya infracción fundamenta la autoría.

En cambio, en los “delitos especiales”, el autor no es necesariamente portador de un deber especial. Ejemplo de un delito especial que no contiene deber especial es el delito de “amotinamiento” previsto en el art. 415 CP. Lo que identifica a los delitos especiales es el elemento típico especial que caracteriza a la persona del autor. La función que cumple este elemento en los delitos especiales es determinar el círculo de posibles autores[38]. Por ejemplo, el elemento “detenido o interno” previsto en el art. 415 CP, determina sólo el círculo de posibles autores y, por consiguiente, los destinatarios de la norma; así sólo aquellas personas que tengan la calidad de “detenido o interno”  podrán entrar en consideración como posibles autores del tipo penal bajo análisis.[39]  Sin embargo, este elemento en sí mismo no constituye el criterio que permite determinar quién es el autor y quién el partícipe. Así; por ejemplo, en caso de intervención de varias personas en el hecho delictivo, el elemento “detenido o interno” no permite determinar quién es el autor y quiénes los partícipes. No todos los “detenidos o internos” que intervengan serán considerados automáticamente autores, sino solamente aquellos que realizaron todos los elementos del tipo penal. En caso del 415 CP, solamente los detenidos que se amotinen atacando o ejerciendo violencia contra los custodios serán considerados autores. Aquel “detenido o interno” que intervenga en el hecho sin realizar estos actos contra los custodios será considerado sólo un partícipe. ¡Esto confirma que el elemento típico que caracteriza a los delitos especiales no cumple la función de criterio de determinación de la autoría!

Adicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico se puede observar que gran parte de los delitos especiales coinciden con los delitos de infracción del deber; esto sucede por ejemplo en el caso de los delitos de peculado (art. 387 CP) y cohecho (art. 393 CP). Éstos son delitos especiales en la medida que el elemento “funcionario público” determina el círculo de posibles autores, es decir, sólo los funcionarios públicos entrarán en consideración como autores. Pero también se tratan de delitos de infracción de deber, puesto que el tipo penal supone en el funcionario un deber especial (correcto ejercicio de la función pública) cuya infracción lo convierte en autor.

Se debe subrayar que esta coincidencia entre ambas categorías de delito es simplemente formal. Ambas categorías se diferencian materialmente, toda vez que ellas tienen contenidos y funciones diferentes. Los delitos especiales son definidos en función del elemento típico especial. En los delitos especiales, el elemento típico (p.ej. “funcionario público”) no determina las formas de intervención. En cambio, los delitos de infracción de deber son definidos en función no del elemento típico especial, sino en función del deber especial cuya infracción lo convierte en autor. En este caso, la infracción del deber especial sí constituye el criterio que determina la autoría. Finalmente, de lo expuesto se puede concluir que los delitos especiales no son per se delitos de dominio. Dado el caso concreto podría presentarse que un delito especial sea a la vez un delito de dominio, pero no necesariamente, como hemos visto en el caso de los delitos de peculado y cohecho. Se debe reparar más bien que se tratan de categorías distintas que en algunos casos, dada la especial configuración de cada ordenamiento jurídico,  se pueden superponer.

 

4.  Diferencia entre infracción de la norma (general) e infracción de deber (especial)

 

§ 21. Resulta oportuno aquí considerar la crítica[40] según la cual no existiría ninguna diferencia entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, en tanto ambos grupos de delitos presuponen una infracción de la norma. En esta dirección se orienta la opinión de Maurach/Gössel/Zipf: las normas, con su pretensión de deber ser, fundamentan deberes de respeto a los bienes jurídicos,  por eso cada infracción normativa sería al mismo tiempo una infracción de deber. Por consiguiente, los delitos, sin excepción, serían acciones contrarias a deber. Sobre la base de esta idea los referidos autores concluyen: “por eso, la diferencia entre delitos de dominio y de infracción de deber (Roxin) o entre delitos de organización y de infracción de deber (Jakobs) no puede ser aceptada – y menos aún pueden ser aceptadas las consecuencias extraidas de ella para la teoría de la autoría”[41]. En similar dirección se orienta también Stein[42], quien refiere que si el objetivo de las normas de comportamiento radica siempre -y exclusivamente- en la protección del bien jurídico, la “infracción del deber” no sería otra cosa que el ataque a un objeto concreto de dicho bien. Luego, la infracción del deber, que lleva consigo el intraneus de un delito especial, no podría distinguirse de la infracción del deber que comete el autor o partícipe de un delito común[43].

§ 22.  La tesis de la “identidad de los deberes” debe ser rechazada, en tanto parte de premisas equivocadas. Si bien todo delito es expresión de infracción de una norma, y por tanto de un deber, sin embargo, no todos los deberes son iguales, ni están dirigidos a los mismos destinatarios. En el ordenamiento jurídico existen tipos penales de los cuales surgen deberes de respeto para los bienes jurídicos que están dirigidos – y por tanto vinculan – a todos los ciudadanos. Éstos son los denominados deberes generales. Ejemplo de estos tipos penales son los contenidos en el art. 106 CP (homicidio), en el art. 188 CP (robo) y en el art. 196 CP (estafa). Pero en el ordenamiento jurídico también se puede observar tipos penales de los que surgen deberes de protección dirigidos no a todas las personas, sino solamente a determinados destinatarios que tienen una posición especial frente al bien jurídico, como el juez, el fiscal o el administrador de patrimonios ajenos, previstos en los tipos de los arts. 190, 213-A, 393, 395 CP, §§ 266 y 332 StGB. Estas personas tienen deberes especiales de protección integral de los bienes a los cuales están vinculadas jurídicamente. Son los denominados deberes especiales.  Precisamente, en el presente trabajo he fundamentado la diferencia sustancial existente entre ambos tipos de deberes. En consecuencia, si los deberes que infringe el autor son de distinta naturaleza, estará legitimada la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.

 

VI.  Consideraciones finales

 

§ 23.  El objetivo de la presente contribución fue exponer los fundamentos de mi propia concepción de los delitos de infracción de deber, la cual fue realizada sobre la base de dos ideas: La primera, que la infracción del deber especial sólo fundamenta la autoría y no el injusto; la segunda, que estos deberes especiales son de carácter penal.  De la primera idea se extrae que la concepción  que deriva de la infracción del deber el fundamento de la imputación jurídico-penal, es decir, la razón de la punición (contenido del injusto), no es convincente. Incluso en el ámbito de la teoría del injusto, la punibilidad no se agota con la infracción de un deber, sino que ella requiere la afectación de un bien jurídico. En consecuencia, el fundamento de la imputación jurídico penal – el presupuesto material del injusto –, supone el concurso de ambos elementos. La segunda idea lleva a la conclusión que los deberes que fundamentan la autoría no son deberes extrajurídicos, tampoco extrapenales, sino que se trata más bien de deberes de naturaleza penal, pues surgen de los tipos penales.

La conjunción de estas ideas se materializa en el desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber que he efectuado y, con esto, en la fundación de un nuevo concepto de autor. En adelante, autor será quien infrinja el deber especial penal, en cambio, será partícipe quien intervenga en el hecho punible sin tener ese deber especial. Esta nueva expresión de la teoría de los delitos de infracción de deber contribuye decisivamente en la solución dogmática de la cuestión acerca de la delimitación de las formas de intervención en aquellos tipos que presuponen deberes especiales.

 

 

 

 

 

(*) Doctor en Derecho por la Universidad de Múnich (Alemania). Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de San Martín de Porres. Socio en el Estudio Pariona Abogados.

Abreviaturas utilizadas: AT: Allgemeiner Teil; BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán); BGH: Bundesgerichtshof (Corte Suprema de la República Federal Alemana); CP: Código penal peruano; FS: Festschrift; GA: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht; JuS: Juristische Schulung; LK: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch; MK: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch; NK: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch; StGB: Strafgesetzbuch (Código penal alemán); ZStW: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenschaft.

[1] Ver Sánchez-Vera Pflichtdelikt und Beteiligung - Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen, Berlín (Alemania) 1999.

[2] Ver Pariona Täterschaft und Pflichtverletzung – Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der Abgrenzung der Beteiligungsformen bei Begehungs- und Unterlassungsdelikten, Baden-Baden (Alemania) 2010.

[3] Merkel Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, p. 141.

[4] Nagler Die Teilnahme am Sonderverbrechen – Ein Beitrag zur Lehre von der Teilnahme, 1903, p. 69 s.

[5] Roxin Täterschaft und Tatherrschaft, 1963. El trabajo ha alcanzado una octava edición (2006).

[6] Roxin (nota 5) p. 352 ss.; el mismo,  Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, p. 17; el mismo, AT  II § 25, n. marg. 14.

[7] Cfr. Roxin AT II § 25, n. marg. 268.

[8] Roxin (nota 5) p. 361; el mismo, AT II § 25, n. marg. 271 ss.

[9] Roxin (nota 5) p. 354; LK-Roxin § 25, n. marg. 37.

[10] Roxin (nota 5) p. 354.

[11] Cfr. Jakobs, AT, 21/116, 119; el mismo, Tun und Unterlassen, p. 31, nota 72. El desarrollo teórico que lleva adelante Jakobs va en una dirección distinta a la de Roxin; ello es subrayado por sus discípulos Lesch, GA 1994, p. 126; el mismo, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, p. 130, 131 y Sánchez-Vera, (nota 1) p. 29 ss., 34 ss.

[12] LK-Schünemann § 14, n. marg. 17.

[13] Este postulado se basa en la opinión original de Roxin, según la cual la infracción del deber sería criterio de autoría, cfr. Roxin (nota 5) p. 385; p. 739, nota 752.

[14] En este sentido Sánchez-Vera (nota 1) p. 180 ss., quien ha hecho de esta conclusión la base de su concepción. Cfr. También Jakobs AT 2/2.

[15] Sánchez-Vera (nota 1) p. 199.

[16] Jakobs FS Jakobs, 2003 (Bogotá), 43.

[17] Roxin AT I § 2, n. marg. 113.

[18] Roxin (nota 5) p. 354 ss.; LK-Roxin § 25, n. marg. 37.

[19] Los deberes éticos no fundamentan ningún deber jurídico penal, cfr. Vogel Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, p. 125; SK-Rudolphi § 13, n. marg. 19; Sax JZ 1975, 139; Stratenwerth/Kuhlen  AT I § 13 n. marg. 37; Kühl § 18, n. marg. 41; Sch/Sch/Stree § 13, n. marg. 7; Wessels/Beulke AT § 16, n. marg. 717. Según el BGH, los mandatos de buenas costumbres puros (rein sittlichen Gebote) no tienen relevancia jurídico penal, BGHSt 7, 271; BGHSt 30, 393.

[20] Cfr. Stein Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 209 ss.

[21] Los otros tienen solamente el deber de no dañar el bien. Los especialmente obligados, por el contrario, tiene un deber “especial” frente al bien, a saber,  no sólamente de no dañar el bien, sino también el deber de proteger el bien.

[22] Cfr. Fahl Jura 2005, 274; Graul JuS 2000, 215; Gropp JuS 99, 1041; Küper JZ 1993, 435; Schlüchter JuS 1993, 19.

[23] Puppe ZStW 92 (1980), 864 s.

[24] RGSt 32, 165 (179).

[25] El tratamiento de los animales como cosas no se apoya en el pensamiento de que aquí existe (excepcionalmente) una analogía (NK-Kindhäuser § 242, n. marg. 7); también la prescripción jurídico civil del § 90a BGB es aquí irrelevante (Cfr. Lackner/Kühl § 242, n. marg. 2), pues el Derecho penal construye sus propios conceptos, cfr. además Fahl Jura 2005, 274. Küper BT, p. 255,  anota además: Según el Código civil, los animales no son cosas. Sin embargo en el Derecho penal se ha impuesto la concepción según la cual los animales como “objetos corporales” son cosas: Autonomía del concepto de cosa penal; Validez del  § 90a BGB sólo para el Derecho civil.

[26] Cfr. sólo Faust Zur  möglichen Untreuestrafbarkeit im Zusammenhang mit Parteispenden, 2006, p. 68; Stratenwerth/Kuhlen AT I § 13, n. marg. 22; Fahl Jura 2005, 274; Dießner Die Unterlassungsstrafbarkeit der Kinder- und Jugendhilfe bei familiärer Kindeswohlgefährdung, 2008, p. 213; Gropp JuS 99, 1041; Herzberg Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 336; Nikolaus, JA 2005, 609.

[27] RGSt 32, 165 (179).

[28] BGHSt 28, 23. Ferner BGHSt 1, 186 (188); BGHSt 22, 190 (191); BGHSt 5, 187; BGHSt 6, 314 (317).

[29] Grünewald, Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht?, 2001, p. 124 ss.; Stratenwerth/Kuhlen AT I § 13, n. marg. 24; NK-Wohlers § 13, n. marg. 31;  Otto/Brammsen Jura 1985, 532 ss.; LK-Weigend § 13, n. marg. 21; Wessels/Beulke AT § 17, n. marg. 717; Sangenstedt Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtsträgern, 1989, p. 181 ss.

[30] NK-Wohlers § 13, n. marg. 31; LK-Weigend § 13, n. marg. 21. Ferner Böhm Garantenpflichten aus familiären Beziehungen – Zur Deutung des § 13 Abs. 1 StGB als Blankettvorschrift, 2006, p. 51 ss.; Seibert Die Garantenpflichten beim Betrug, 2007, p. 123 ss.

[31] Grünewald (nota 30) p. 124 ss.; Dießner (nota 27) p. 213; v. Coelln Das „rechtliche Einstehenmüssen“ beim unechten Unterlassungsdelikt – Die Emanzipation der Garantenstellung von einzelnen Fallgruppen, 2007, p. 90; Faust (nota 27) p. 68.

[32]Faust (nota 27) p. 68; Stratenwerth/Kuhlen AT I § 13, n. marg. 22.

[33] Herzberg (nota 27) p. 336. Además Nikolaus JA 2005, 609; Dießner (nota 27) p. 213.

[34] Cfr. Maurach/Schroeder/Maiwald BT II § 79, n. marg. 9; Gössel/Dölling BT I § 75, n. marg. 1 ss., 20 ss.; MK-Korte § 332, n. marg. 2 ss.; Arzt/Weber BT § 49, n. marg. 1 ss., 16 ss.

[35] Sch/Sch/Cramer/Heine § 25, n. marg. 5 78; Volk FS Tröndle, 1989, 224; Jakobs AT 7/70; Witteck  Der Betreiber im Umweltstrafrecht – Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pflichtdelikten, 2004, p. 99; Sánchez-Vera (nota 1) p. 150; Lesch (nota 11) p. 131 ss.

[36] Witteck (nota 36) p. 99; Dreher, GA 1971, 218.

[37] La diferencia entre “delitos de infracción de deber” y “delitos especiales” es puesta de relieve en la doctrina, si bien no siempre con el mismo fundamento y no siempre con el mismo ámbito de validez, cfr.  Roxin (nota 5) pp. 353, 354; Jakobs AT 23/24, 23/25. En la misma dirección también Witteck (nota 36) pp. 100, 101; Sánchez-Vera (nota 1) pp. 36, 37.

[38] Esto es reconocido en la doctrina, cfr. sólo Kraatz Die fahrlässige Mittäterschaft – Ein Beitrag zur strafrechtlichen Zurechnungslehre auf der Grundlage eines finalen Handlungsbegriffs, 2006, S. 206, quien aclara expresamente: Las exigencias que hacen el carácter de delito especial sirven sólo a la delimitación de los posibles autores. Y  Kemme Das Tatbestandsmerkmal der Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten in den Unweltstraftatbeständen des StGB, 2007, p. 484 f., quien señala que los delitos especiales delimitan el círculo de posibles autores. 

[39] En Alemania, parte de la doctrina considera que el elemento “funcionario público” previsto en el § 332 StGB, determina el círculo de posibles autores, cfr. LK-Walter vor § 13, n. marg. 58; Otto AT § 4, n. marg. 18; Fischer § 331, n. marg. 4. Además, señala  Munz Haushaltsuntreue – Die zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB, 2001, p. 57 s., en relación al § 266 StGB: El tipo se caracteriza porque la cualidad del sujeto de la acción prevista en la ley “delimita el círculo de autores”.

[40] Maurach/Gössel/Zipf AT II § 42, n. marg. 10 s.; Stein (nota 21) p. 210 f.; Otto Jura 1987, 257.

[41] Maurach/Gössel/Zipf AT II § 42, n. marg. 10 s.

[42] Stein (nota 21) p. 210 s.

[43] Stein (nota 21) p. 210, afirma incluso que tampoco se diferencia esta infracción de deber de la infracción de deber del partícipe externo en el delito especial.

Raúl Pariona Arana